臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 106年度苗簡字第732號原 告 謝豪義被 告 吳林淑敏
吳盛淼吳玉妃上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國107 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地，於民國四十九年以苗栗縣大湖地政事務所大湖地字第○○○七八九號收件，民國四十九年九月三日設定登記，權利人吳明宮，擔保債權總金額新臺幣參萬元之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告原請求被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）於民國49年9 月3 日以苗栗縣大湖地政事務所大湖地字第000789號收件所設定，擔保債權新臺幣（下同）3 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷；嗣於訴訟進行中，擴張其聲明為請求被告將系爭抵押權辦理繼承登記後再予以塗銷，核與上開規定相符，應予准許。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：系爭土地原為原告之父即訴外人謝雲祥所有，謝雲祥於49年間，曾將系爭土地設定系爭抵押權予訴外人吳明宮，存續期間自49年8 月30日至50年2 月30日。惟謝雲祥生前與抵押權人吳明宮間並無任何債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自無由成立。退步言之，縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟其請求權已逾15年時效而消滅，且抵押權人自時效完成後5 年間亦未實行抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權亦已消滅。原告現為系爭土地之所有權人，系爭抵押權既不存在，該抵押權登記已妨害原告就系爭土地之所有權。因吳明宮過世後，其繼承人為被告
3 人，爰依民法第767 條第1 項規定提起本訴，請求被告將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定，民事訴訟法第280 條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。查原告主張其為系爭土地之所有權人，其前手謝雲祥雖設定系爭抵押權予訴外人吳明宮，存續期間自49年8 月30日至50年2 月30日，惟謝雲祥生前與吳明宮間並無任何債權債務關係存在；嗣吳明宮過世後，其法定繼承人為被告3 人等情，業據原告提出系爭土地登記謄本、吳明宮之繼承系統表、除戶謄本、全體繼承人之戶籍謄本等件為證，並有系爭土地登記簿手抄本在卷可稽。而被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀供本院參酌，本院審酌上開證據，並參諸前揭規定，堪信原告之主張為真實。
四、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112 號判決要旨參照）。本件兩造之被繼承人謝雲祥與吳明宮間既無系爭抵押權所擔保之債權存在，已如上述，揆諸前揭說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自無由成立。然系爭抵押權登記仍繼續存續，自屬妨害原告對於系爭土地之所有權，應許其請求塗銷抵押權登記。又因繼承，於登記前已取得不動產物權者，應經登記始得處分其物權，民法第759 條亦有明定。系爭抵押權登記名義人吳明宮於63年10月24日死亡後，被告3 人尚未辦理系爭抵押權之繼承登記，則原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
苗栗簡易庭 法 官 顏苾涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李欣容中 華 民 國 107 年 3 月 13 日