臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第273號原 告 羅炳煌
羅杏芳劉孟恆共 同訴訟代理人 李震華律師複 代理人 紀知毅被 告１鄭清癸
２鄭蔡嬌英（以下至鄭明珠為鄭金龍之繼承人）３鄭錦河兼 上 3人訴訟代理人４鄭文昌被 告５鄭明珠訴訟代理人 詹仕沂律師
江瑋平律師被 告６鄭中文 （以下至鄭少語為鄭秋芳之繼承人）
７鄭少語上 2 人訴訟代理人 鄭文昌被 告８陳永泰 （以下係陳標之繼承人）
９陳永隆黃悅真陳珮雯陳詩瑩張晏芳兼 上6 人訴訟代理人陳永聰
劉瑞珍張凱綾張程鈞張翊琁兼 上 3人訴訟代理人張姿苡
張滿妹張家芯陳昌毅陳怡如陳人慈兼 上3 人訴訟代理人陳明輝被 告張素真
張素根張鈺敏被 告劉天賜 （以下係陳標之繼承人及劉朝灝之承受訴
劉蘭銘劉茂群劉晏廷劉秀美劉璧玉被 告張聰棋 （以下係張佳雄之承受訴訟人）
張麗華張麗萍張麗娟被 告陳弘庸 （以下至陳弘正係陳金合之繼承人）
陳邱美津陳振斌陳振欽陳振旺陳香君陳弘基陳弘生陳弘道陳弘煌鄭陳淑琴杜陳淑靜兼 上12人訴訟代理人陳弘正被 告吳盧雪被 告卓盈妤 （以下至陳是諺係陳明峯之繼承人）
陳富源陳立承陳思語兼 上4 人訴訟代理人陳是諺 （原名陳建隆，兼陳明峯之繼承人）被 告鄭程文上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於108 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭文昌、鄭明珠，應就繼承被繼承人
鄭金龍附表編號⒈、⒉所示之地上權辦理繼承登記，另被告鄭中文、鄭少語應就繼承被繼承人鄭秋芳附表編號⒈所示之地上權辦理繼承登記。
附表編號⒈、⒉所示苗栗縣○○鎮○○段404-30、404-32、40
4-33、404-34、404-41、404-48、404-51、404-56地號土地上之地上權均應予終止。
被告鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭文昌、鄭明珠、鄭中文、鄭少語、鄭清癸應將第二項所示之地上權登記予以塗銷。
附表編號⒈、⒉所示苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地上之地上權存續期間為3 年。
被告陳永泰、陳永隆、黃悅真、陳珮雯、陳詩瑩、張晏芳、陳
永聰、劉瑞珍、張凱綾、張程鈞、張翊琁、張姿苡、張滿妹、張家芯、陳昌毅、陳怡如、陳人慈、陳明輝、張素真、張素根、張鈺敏、劉天賜、劉蘭銘、劉茂群、劉晏廷、劉秀美、劉璧玉、張聰棋、張麗華、張麗萍、張麗娟，應就繼承被繼承人陳標附表編號⒊所示之地上權辦理繼承登記。
附表編號⒊所示之地上權應予終止。
被告陳永泰、陳永隆、黃悅真、陳珮雯、陳詩瑩、張晏芳、陳
永聰、劉瑞珍、張凱綾、張程鈞、張翊琁、張姿苡、張滿妹、張家芯、陳昌毅、陳怡如、陳人慈、陳明輝、張素真、張素根、張鈺敏、劉天賜、劉蘭銘、劉茂群、劉晏廷、劉秀美、劉璧玉、張聰棋、張麗華、張麗萍、張麗娟應將附表編號⒊所示之地上權登記予以塗銷。
被告陳弘庸、陳邱美津、陳振斌、陳振欽、陳振旺、陳香君、
陳弘基、陳弘生、陳弘道、陳弘煌、鄭陳淑琴、杜陳淑靜、陳弘正，應就繼承被繼承人陳金合附表編號⒋所示之地上權辦理繼承登記。
附表編號⒋所示之地上權應予終止。
被告陳弘庸、陳邱美津、陳振斌、陳振欽、陳振旺、陳香君、
陳弘基、陳弘生、陳弘道、陳弘煌、鄭陳淑琴、杜陳淑靜、陳弘正應將附表編號⒋所示之地上權登記予以塗銷。
被告卓盈妤、陳富源、陳立承、陳思語、陳是諺，應就繼承被繼承人陳明峯附表編號⒌所示之地上權辦理繼承登記。
附表編號⒌所示之地上權應予終止。
被告卓盈妤、陳富源、陳立承、陳思語、陳是諺、吳盧雪、鄭程文應將附表編號⒌所示之地上權登記予以塗銷。
附表編號⒍所示之地上權應予終止。
被告吳盧雪、鄭程文、陳是諺應將附表編號⒍所示之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，又當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168 、176 、178 條分別定有明文。本件原被告劉朝灝、張佳雄分別於本院審理時之民國107 年2月21日、107 年5 月5 日死亡，被告劉天賜、劉蘭銘、劉茂群、劉晏廷、劉秀美、劉璧玉，及被告張聰棋、張麗華、張麗萍、張麗娟分別為渠等之繼承人，且均未拋棄繼承（卷四第341 至363 頁、第550 、584 頁、第600 至613 頁、卷五第95至99頁），惟該等應續行訴訟之人均未具狀承受訴訟，經本院於108 年7 月12日依職權裁定分別由被告劉天賜、劉蘭銘、劉茂群、劉晏廷、劉秀美、劉璧玉擔任被告劉朝灝之承受訴訟人，另由被告張聰棋、張麗華、張麗萍、張麗娟擔任被告張佳雄之承受訴訟人，以續行訴訟（卷五第67至68頁），先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。原告原起訴聲明：如附表所示下列土地之地上權均予終止。其中：⒈相對人即被告鄭金龍、鄭秋芳、鄭清癸、鄭金龍應就坐落於原告所有如附表所示土地上編號
1 、2 地上權登記予以塗銷、⒉相對人即被告陳標應就坐落於原告所有如附表所示土地上編號3地上權登記予以塗銷、⒊相對人即被告陳金合應就坐落於原告所有如附表所示土地上編號4 地上權登記予以塗銷、⒋相對人即被告吳盧雪、陳明峯、鄭程文、陳建隆應就坐落於原告所有如附表所示土地上編號5 、6 地上權登記予以撤銷（卷一第5 頁）；其後因原被告鄭金龍、鄭秋芳、陳標、陳金合、陳明峯於起訴前業已死亡，故更正部分聲明為：㈠就附表編號⒈、⒉之地上權，先位聲明：被告鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭文昌、鄭明珠，應就繼承被繼承人鄭金龍附表編號⒈、⒉所示之地上權辦理繼承登記，另被告鄭中文、鄭少語應就繼承被繼承人鄭秋芳附表編號⒈所示之地上權辦理繼承登記後，與被告鄭清癸均將該地上權塗銷；備位聲明：請判決上開被告就原告所有404-39 地號土地上之如附表編號⒈、⒉之地上權存續期間為3年、㈡被告陳永泰、陳永隆、黃悅真、陳珮雯、陳詩瑩、張晏芳、陳永聰、劉瑞珍、張凱綾、張程鈞、張翊琁、張姿苡、張滿妹、張家芯、陳昌毅、陳怡如、陳人慈、陳明輝、張素真、張素根、張鈺敏、劉天賜、劉蘭銘、劉茂群、劉晏廷、劉秀美、劉璧玉、張聰棋、張麗華、張麗萍、張麗娟，應就繼承被繼承人陳標附表編號⒊所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權塗銷、㈢被告陳弘庸、陳邱美津、陳振欽、陳振旺、陳振斌、陳香君、陳弘基、陳弘生、陳弘道、陳弘煌、鄭陳淑琴、杜陳淑靜、陳弘正，應就繼承被繼承人陳金合附表編號⒋所示之地上權辦理繼承登記後，將該地上權塗銷、㈣被告卓盈妤、陳富源、陳立承、陳思語、陳是諺，應就繼承被繼承人陳明峯附表編號⒌所示之地上權辦理繼承登記後，與被告吳盧雪、鄭程文將該地上權塗銷、㈤被告吳盧雪、鄭程文、陳是諺應將附表編號⒍所示之地上權塗銷（卷四第597 至598 頁、卷五第397 頁，依本判決附表編號略予調整），則原告既係因附表編號⒈至⒌所示之部分地上權人死亡，而追加渠等繼承人應先行就該等地上權辦理繼承登記之聲明，另就附表編號⒈所示404-39地號土地上之地上權，追加備位聲請請求酌定地上權存續期間為3 年，經核與原訴之請求基礎事實同一，且證據資料均得予以援用，依前所述，其訴之變更、追加自屬合法，應予准許。
三、除被告鄭文昌（及其代理之被告）、鄭明珠、陳永聰（及其代理之被告）、陳弘正（及其代理之被告）、陳弘道外，其餘被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：民國77年間，分割前404 地號土地之所有權人依臺灣新竹地方法院69年度訴字第1330號確定判決辦理分割，將分割前404 地號土地分割為404 、404-30至404-57地號共29筆土地，而分割前404 地號土地上所登記之如附表所示地上權，亦隨同轉載至404-30、404-32、404-33、404-34、404-39、404-41、404-48、404-51、404-56地號土地（下稱系爭9 筆土地），其後原告羅炳煌取得404-32、404-39、404-56 （應有部分30/432）地號土地，另原告羅杏芳取得404-30 （應有部分7/8 ）、404-33（應有部分7/8 ）、404-34、404 -41 （應有部分7/8 ）、404-51、404-56（應有部分6657/43200）地號土地，而原告劉孟恆取得404-48、404-56（應有部分1/108 ）地號土地所有權，而附表編號⒈、⒉所示之地上權，其中於404-39地號土地上之三合院，房屋外部為土造外敷水泥牆壁，部分土牆露出，外貼門牌為苗栗縣○○鎮○○里0000000000號（另登記於84建號內），惟被告鄭文昌並未實際住於該處，且該三合院係自404-38地號土地修補、增建而來；又附表編號⒊所示之地上權，係登記為福田里21號（另登記於85建號內），為本國式土造平房，業已滅失不存在；再附表編號⒋所示之地上權，係登記為福田里23號（另登記於83建號內），為本國式土造平房，業已滅失不存在；另附表編號⒌、⒍所示之地上權，係登記為福田里11號（另登記於95建號內），為本國式土造平房，業已滅失不存在，則系爭9 筆土地上現無地上權所建或所保存之建物存在，抑或已久無人居住使用，故附表所示地上權設定目的已不存在，爰依民法第833 條之1 之規定，請求附表編號⒈至⒌所示之地上權人繼承人辦理繼承登記，並終止附表所示地上權後塗銷等語，又縱使本院認定404-39地號土地上房上尚堪使用，亦請本院定存續期間為3 至5 年後終止等語。並聲明：如上開所示。
二、被告則以：㈠被告鄭文昌、鄭清癸、鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭中文、鄭少語
：我們家福田22號建物還在土地上，部分有辦理保存登記，且房屋現況保存良好，鄭文昌跟鄭清癸打算退休後回去住，地上權設定之目的仍存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回（卷三第17至18頁、卷四第233 至237 頁、卷五第39
3 頁）。㈡被告鄭明珠：附圖一、二編號E 所示之三合院外觀、構造、
內部結構及屋內陳設，具有水電、房間、廚具、衛浴，可供一般人居家生活使用，非無經濟價值，且曾為被告鄭文昌、鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭明珠一家居住，現況為招租中，並曾將三合院出租他人居住，渠等返鄉探親訪友時亦可短暫居住，是原告請求塗銷地上權，礙無理由；又該三合院之使用機能尚稱完善，應得繼續使用20年以上，原告請求定存續期間
3 至5 年實屬過短，並不足採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（卷五第409 至431 頁）。
㈢被告陳永泰、陳永隆、黃悅真、陳珮雯、陳詩瑩、張晏芳、
陳永聰：陳標還有福田20號建物在土地上，現在在使用，房子好好的，過年過節都回去住在裡面，陳標的房子不是通道，有前、門管制，我們暫時不回來住是我們的自由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回（卷三第17至18頁、卷四第
45、47頁、卷五第391 至393 頁）。㈣原被告張佳雄（死亡前）、被告劉瑞珍、張凱綾、張程鈞、
張翊琁、張姿苡、陳昌毅、陳怡如、陳人慈、陳明輝、張素真、張素根：我不清楚狀況等語，並聲明：原告之訴駁回（卷三第17至19頁）；又被告張晏芳、張滿妹、張家芯：建物還在那邊，目前是我表哥陳文曲在使用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回（卷三第135 頁）。
㈤被告陳弘正及其代理之12人：被告及先父陳金合世居之福田
23號房屋，使用範圍包括404-40、404-41地號土地，現況房屋仍存在，且被告每一至二個月均會返回檢視屋況，並有計畫退休返鄉整修定居，仍有使用該房屋之必要，故該地上權仍有存續之必要，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回（卷一第313 至315 頁、卷三第235 至
239 頁、第271 至273 頁、卷四第120至122頁）。㈥被告卓盈妤、陳富源、陳立承、陳思語、陳是諺：陳明峯還
有建物在土地上，但目前沒有門牌等語，並聲明：原告之訴駁回（卷三第17至19頁）。
㈦被告吳盧雪：我是向訴外人陳朝能購得建物及地上權，建物
是苗栗縣○○鎮○○里0 鄰○○00號，建號95號遭他人拆除且種樹等語，並聲明：原告之訴駁回、如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行（卷三第134 至135 頁、第240 至24
1 頁）。㈧其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告確實分屬系爭9 筆土地之單獨所有權人或共有人，而系
爭9 筆土地確實係分割自原404 地號土地，其上分別設定附表編號⒈至⒍所示之地上權等情，此有土地登記公務用謄本10份（卷五第136 至176 頁、第186 至262 頁）在卷可稽，堪予認定。
㈡復按因繼承而取得不動產物權者，非經登記，固不得處分其
物權，但為訴訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記後再為分割，並無不可（最高法院71年度台上字第3729號判決意旨參照）。經查，附表編號⒈至⒌所示地上權人鄭金龍、鄭秋芳、陳標、陳金合、陳明峯業已死亡，而上開被告分屬渠等之繼承人（詳見當事人欄之標註），均未拋棄繼承，此有原告陳報之繼承系統表、手抄戶籍資料、戶籍謄本（卷一第
164 至263 頁）為證，是原告起訴被告，當事人即屬適格，先予敘明。又原告係於地上權人鄭金龍、鄭秋芳、陳標、陳金合、陳明峯死亡後方提起本訴請求塗銷附表編號⒈至⒌所示之地上權，是被告既已繼承該等地上權，依上所述，須先辦理繼承登記方得處分，故原告請求被告應分別就附表編號⒈至⒌所示地上權辦理繼承登記，即屬有據，應予准許。
㈢再按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 規定甚明。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833 條之1 規定相符（最高法院105 年度台上字第163 號判決意旨參照）。經查：
⒈就附表編號⒈、⒉所示之地上權：
⑴附表編號⒈、⒉所示之地上權係於39年5 月10日設定（其中
一部於94年5 月25日經繼承），且係為建築房屋而設定，此有系爭9 筆土地之土地登記公務用謄本各1 份（卷五第146至176頁、第186 至262 頁）在卷可稽，堪予認定。
⑵另經本院至現場履勘系爭9 筆土地（卷四第431 至436 頁）
，404-30地號土地上僅有部分鋪設水泥，無建物存在；404-32地號土地上有附圖一編號A 所示建物，門牌號碼為福田29號，原告羅炳煌主張為其所有；404-33地號土地上有附圖一編號B 所示建物，無門牌號碼，原告羅炳煌主張為其所有及使用；404-34地號土地上有附圖一編號C 所示建物，門牌號碼為福田24-1號，原告主張該屋為訴外人陳春福所有；404-39 地號土地上有附圖一編號E 所示建物，門牌號碼為福田22號，該建物為泥造、磚造、部分水泥造之一層樓建物，該屋內部設有房間、擺放桌椅空間、水電供應正常、浴室牆壁及磁磚有部分裂痕、廚房樑柱有裂痕、有瓦斯爐、刀具及熱水器但無瓦斯桶、日曆停留於2016年11月12、13日，被告鄭文昌主張為鄭文龍之繼承人所有；404-41地號土地上則有附圖一編號I 、J 、K 、L 、M 、N 所示之磚牆、土牆、石頭及泥造矮牆、石頭及泥造土牆、底部金屬架之水塔，原被告陳金合之繼承人主張為其所有；404-48地號土地上則有附圖一編號F 所示建物，門牌號碼為福田26號，原告羅炳煌主張為其所有；404-51地號土地上有附圖一編號H 所示鐵皮屋及編號O 所示倒塌之磚造矮牆，原告羅炳煌主張為其占有及使用；404-56地號土地上有附圖一編號D 所示之部分鐵皮屋簷棚架、部分一樓平房，門牌號碼為福田20號，進入該平房後有放置部分雜物，其上有木頭樑柱，穿過該平房後為一空廣場，另有附圖一編號G 所示建物，門牌號碼為福田25號。
⑶則本院審酌附表編號⒈、⒉所示之地上權，既係以建築房屋
為目的，然經本院至現場履勘後，系爭9 筆土地中僅有404-39 地號土地上蓋有被告鄭文昌、鄭清癸、鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭明珠、鄭中文、鄭少語抗辯為渠等繼承之福田22號建物，從而404-30、404-32、404-33、404-34、404-41、404-
48、404-51、404-56地號土地上既無地上權人鄭金龍、鄭秋芳、鄭清癸所使用之建物，其上所設定地上權之成立目的已不存在，且存續期間已逾20年，復查無設定地上權時有重為第二次以後建置之目的，是原告依民法第833 條之1 之規定，請求本院終止該部分地上權，並命被告1 至7 塗銷該部分地上權登記，即屬有據，應予准許。
⑷又原告請求終止附表編號⒈、⒉中就404-39地號土地上所設
定之地上權部分，經本院勘驗後該筆土地上仍蓋有泥造、磚造、部分水泥造之一層樓建物，內部設有房間、擺放桌椅空間，水電供應正常，牆壁雖有龜裂但仍屬牢固，且經本院再次囑託苗栗縣通霄地政事務所測量後，該筆土地上所蓋建物，其範圍乃包括404-57、404-38地號土地（如附圖二編號E所示），足認該部分地上權設定之建築房屋之目的仍然存在，是原告以先位請求終止該部分地上權，並塗銷該部分地上權登記，即屬無據，應予駁回，本院即應就原告此部分備位聲明予以審理。
⑸再就404-39地號土地上所設定之地上權，其上雖蓋有附圖一
編號E 所示之建物，然就該部分地上權，自39年5 月10日設定時起，迄今業已存續長達69年，然未約定地租；又404-39地號土地面積為137 平方公尺，108 年1 月之公告土地現值為每平方公尺5,800 元，是該筆土地之公告現值為794,600元，此有該筆土地公務用謄本1 份（卷五第186 頁）在卷可證；而被告鄭文昌、鄭清癸、鄭蔡嬌英、鄭錦河、鄭明珠、鄭中文、鄭少語既自承：福田22號建物先前有出租，現在亦招租中，目前不定時有人回去看一下，鄭文昌跟鄭清癸打算退休後回去整修居住等語（卷五第393 頁），且經本院囑託苗栗縣警察局通霄分局至福田22號建物訪查，該局山腳派出所員警亦回覆其於107 年9 月16日至該處訪查，該地點無人居住，且被告鄭文昌亦未住於該處，此亦有職務報告及檢附之照片3 張（卷四第275 至277 頁）存卷可參。則本院審酌該部分地上權存續期間已長達69年，然未約定地租，顯與該筆土地之公告現值不相當，嚴重影響原告使用該筆土地之權能；而被告鄭文昌等人先前既係將福田22號建物出租他人，並未供自住使用，且目前亦係招租中，未有人居住於其內，又經本院履勘後，該屋內雖有水電，但無設置瓦斯，日曆亦停留於2016年，亦無設置祖先牌位供祭拜，足認該屋之使用率不高，亦非他人賴以遮風避雨之住處或被告鄭文昌等人祭祀用建物；況經本院調取福田22號建物之稅籍資料（卷五第
118 至122 頁），該屋係土竹造（純土造），自35年1 月起課房屋稅，經折舊72年後，房屋現值僅餘1,900 元，參酌行政院財政部所公布之固定資產耐用年限表，住宅用木造房屋之耐用年限為10年，是該屋經本院履勘後，主體雖仍屬穩固，惟其剩餘價值甚低。是綜合考量該筆土地所有權人使用之權能、地上權人使用之目的、使用現況、建物現值，兼衡福田22號建物除建築於404-39地號土地外，亦有部分建於404-
57、404-38地號土地（附圖二編號E 所示建物），原告備位請求本院定該部分地上權存續時間為有理由，爰酌定該部分地上權存續期間為3 年，供被告鄭文昌等人妥為規劃福田22號建物後續之利用方式。
⒉就附表編號⒊所示之地上權：
⑴附表編號⒊所示之地上權係於39年5 月10日設定，且係為建
築房屋而設定，此有系爭9 筆土地之土地登記公務用謄本各
1 份（卷五第146 至176 頁、第186 至262 頁）在卷可稽，堪予認定。
⑵而經本院至現場履勘後，系爭9 筆土地中僅有404-56地號土
地上蓋有地上權人陳標之繼承人抗辯為渠等繼承之福田20號建物，從而404-30、404-32、404-33、404-34、404-39、404-41、404-48、404-51地號土地上既無地上權人陳標所使用之建物，其上所設定地上權之成立目的已不存在，且存續期間已逾20年，復查無設定地上權時有重為第二次以後建置之目的，是原告依民法第833 條之1 之規定，請求本院終止該部分地上權，並命被告8 至38塗銷該部分地上權登記，即屬有據，應予准許。
⑶另就404-56地號土地上所設定之地上權，自39年5 月10日設
定時起，迄今業已存續長達69年，然未約定地租；又404-56地號土地面積為498 平方公尺，108 年1 月之公告土地現值為每平方公尺5,800 元，是該筆土地之公告現值為2,888,40
0 元，此有該筆土地公務用謄本1 份（卷五第218 頁）在卷可證；而被告陳永聰亦自承：目前房屋無人使用，過年過節親戚會聚在房子這邊聚餐辦桌等語（卷五第395 頁），而該處所建築之附圖一編號D 所示部分鐵皮屋簷棚架、部分一樓平房，經本院履勘後，鐵皮屋簷棚架部分僅有供擺放雜物及停放車輛，而一樓平房部分，係屬外牆土造、內部木造之建物，內部僅有擺放雜物，並無供人居住之設施，此亦有本院履勘拍攝照片10張（卷四第500 至505 頁）存卷可證，再經本院囑託苗栗縣警察局通霄分局至福田20號建物訪查，該局山腳派出所員警亦回覆其於108 年2 月17日至該處訪查，該地點無人居住，且堆放雜物，詢問鄰居也表示該處長久無人居住，此亦有職務報告及檢附之照片3 張（卷四第335 至33
7 頁）存卷可參。則本院審酌該部分地上權存續期間已長達69年，然未約定地租，顯與該筆土地之公告現值不相當，嚴重影響原告使用該筆土地之權能；而404-56地號土地上雖有部分建築房屋，然該福田20號建物久未供人使用，亦無設置祖先牌位供祭拜，亦非他人賴以遮風避雨之住處；又參酌行政院財政部所公布之固定資產耐用年限表，住宅用木造房屋之耐用年限為10年，是該屋經本院履勘後，主體雖仍屬穩固，惟其剩餘價值甚低。經綜合考量該筆土地所有權人使用之權能、地上權人使用之目的、使用現況、建物現值後，該部分地上權雖仍保有建築房屋之部分目的，然所建築之房屋價值甚低，且久無人居住使用，難認有存續之必要，是原告請求終止該部分地上權，並命被告8 至38塗銷該部分地上權登記，即屬有據，應予准許。
⒊就附表編號⒋所示之地上權：
⑴附表編號⒋所示之地上權係於39年10月6 日設定，且係為建
築房屋而設定，此有系爭9 筆土地之土地登記公務用謄本各
1 份（卷五第146 至176 頁、第186 至262 頁）在卷可稽，堪予認定。
⑵而經本院至現場履勘後，系爭9 筆土地中僅有404-41地號土
地上留有附圖一編號I 、J 、K 、L 、M 、N 所示之磚牆、土牆、石頭及泥造矮牆、石頭及泥造土牆、底部金屬架之水塔，則該處留存之磚、土牆等地上物既不具有供遮風避雨居住之功能，已失其房屋之性質，且被告陳弘道、陳弘正亦自承：目前房屋無人使用居住，日後打算整修居住等語（卷五第395 頁），從而系爭9 筆土地上既無地上權人陳金合所使用之建物，其上所設定地上權之成立目的已不存在，且存續期間已逾20年，復查無設定地上權時有重為第二次以後建置之目的，是原告依民法第833 條之1 之規定，請求本院終止該部分地上權，並命被告39至51塗銷附表編號⒋所示地上權登記，即屬有據，應予准許。
⒋就附表編號⒌、⒍所示之地上權：
⑴附表編號⒌、⒍所示之地上權均係於41年12月22日設定（其
中一部於92年11月26日經繼承），此有系爭9 筆土地之土地登記公務用謄本各1 份（卷五第146 至176 頁、第186 至26
2 頁）在卷可稽，堪予認定。又該等地上權係自訴外人陳朝能輾轉讓與或贈與予被告吳盧雪、訴外人陳明峯，而訴外人陳朝能亦有將福田11號建物之所有權移轉予被告吳盧雪，此有土地、建物登記簿各1 份（卷一第93頁、第128 至131 頁）存卷可參，足認此部分地上權設定之目的，亦係供建築房屋之用。
⑵然經本院至現場履勘後，系爭9 筆土地上並無福田11號建物
，地上權人被告吳盧雪等人亦未主張該等土地上有渠等之建物存續，被告吳盧雪亦自承：我是向訴外人陳朝能購得建物及地上權，建物是福田11號，建號95號遭他人拆除且種樹等語（卷三第134 至135 頁），從而系爭9 筆土地上既無地上權人吳盧雪等人所使用之建物，其上所設定地上權之成立目的已不存在，且該等地上權存續時間已逾20年，復查無設定地上權時有重為第二次以後建置之目的，是原告依民法第83
3 條之1 之規定，請求本院終止該部分地上權，並命被告52至58分別塗銷附表編號⒌、⒍所示地上權登記，即屬有據，應予准許。
四、綜上，原告請求部分被告應分別就附表編號⒈至⒌所示地上權辦理繼承登記，符合法律規定，應予准許；又原告請求終止附表編號⒈至⒍所示之地上權，並命被告分別塗銷該等地上權，除就404-39地號土地部分，因建築房屋目的仍然存在，故其先位請求無理由，備位請求定該部分地上權存續期間為有理由外，其餘均屬有據，亦應准許。至被告鄭明珠、吳盧雪雖聲明如受不利判決，願供擔保免為假執行，然本件原告既未聲請為假執行之宣告，亦無依職權宣告假執行規定之適用，故被告鄭明珠、吳盧雪此部分之聲請應屬誤會，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。本件原告勝訴之因，係民法第833 條之1 於99年2 月3 日新增規定之故，且終止附表編號⒈至⒍所示地上權或定404-39 地號土地上地上權存續期間之結果，純屬利於原告。本院斟酌上開情形，認本件原告勝訴部分之訴訟費用由原告負擔，較為公平，茲參照民事訴訟法第80條之1 之法理及同法第85條第1 項前段之規定，命由原告平均負擔；至原告敗訴部分，依同法第78條、第85條第1 項前段之規定，本應由原告平均負擔該部分訴訟費用，併此敘明。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
民事第一庭 法 官 劉奕榔以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 108 年 8 月 27 日【附表】┌─┬──────┬──────────────┬────┬──┬────┬─────────────┐│編│登記日期 │土地地號（以下均係苗栗縣苑裡│ 登記 │登記│權利範圍│地上權註記 ││號│登記○號 ○鎮○○段） │ 權利人 │原因│ │ │├─┼──────┼──────────────┼────┼──┼────┼─────────────┤│⒈│39年5 月10日│404-30、404-32、404-33、404 │鄭金龍、│設定│鄭金龍、│存續期間：無限期 ││ │苑裡字第0004│-34 、404-39、404-41、404-48│鄭秋芳、│ │鄭秋芳、│地租：無 ││ │50號 │、404-51、404-56 │鄭清癸 │ │鄭清癸 │一般註記事項：建築房屋；主││ │ │ │ │ │公同共有│登記之1 之1 、1 之3 、1 至││ │ │ │ │ │壹部壹玖│之4 、1 之5 公同共有；依苗││ │ │ │ │ │零坪 │栗縣政府98年3 月17日府地籍│├─┼──────┤ ├────┼──┤ │字第09800420732 號公告屬地││⒉│94年5 月25日│ │鄭金龍 │繼承│ │籍清理清查辦法第3 條第7 款││ │通苑資字第02│ │ │ │ │之土地 ││ │3581號 │ │ │ │ │ │├─┼──────┼──────────────┼────┼──┼────┼─────────────┤│⒊│39年5月10日 │404-30、404-32、404-33、404 │陳標 │設定│陳標單獨│存續期間：無限期 ││ │苑裡字第0004│-34 、404-39、404-41、404-48│ │ │壹部貳零│地租：無 ││ │53號 │、404-51、404-56 │ │ │坪 │一般註記事項：建築房屋；依││ │ │ │ │ │ │苗栗縣政府98年3 月17日府地││ │ │ │ │ │ │籍字第09800420732 號公告屬││ │ │ │ │ │ │地籍清理清查辦法第3 條第7 ││ │ │ │ │ │ │款之土地 │├─┼──────┼──────────────┼────┼──┼────┼─────────────┤│⒋│39年10月6日 │404-30、404-32、404-33、404 │陳金合 │設定│陳金合單│存續期間：無限期 ││ │苑裡字第0008│-34 、404-39、404-41、404-48│ │ │獨99.17 │地租：無 ││ │25號 │、404-51、404-56 │ │ │平方公尺│一般註記事項：建築房屋；依││ │ │ │ │ │ │苗栗縣政府98年3 月17日府地││ │ │ │ │ │ │籍字第09800420732 號公告屬││ │ │ │ │ │ │地籍清理清查辦法第3 條第7 ││ │ │ │ │ │ │款之土地 │├─┼──────┼──────────────┼────┼──┼────┼─────────────┤│⒌│41年12月22日│404-30、404-39、404-41 │吳盧雪、│設定│吳盧雪、│存續期間：無限期 ││ │苑裡字第0009│ │陳明峯、│ │陳明峯、│地租：無 ││ │01號 │ │鄭程文 │ │鄭程文公│一般註記事項：主登記4 之1 ││ │ │ │ │ │同共有壹│、4之2、4之3公同共有 ││ │ │ │ │ │部八拾坪│ │├─┼──────┼──────────────┼────┼──┼────┼─────────────┤│⒍│41年12月22日│404-32、404-33、404-34、404 │吳盧雪、│設定│吳盧雪、│存續期間：無限期 ││ │苑裡字第0009│-48、404-51、404-56 │鄭程文、│ │鄭程文、│地租：無 ││ │01號 │ │ │ │陳建隆 │一般註記事項：主登記4 之1 ││ │ │ │ │ │公同共有│、4 之3 、4 之4 公同共有 ││ │ │ │ │ │壹部捌零│ ││ │ │ │ │ │坪 │ ││ ├──────┤ ├────┼──┤ │ ││ │92年11月26日│ │陳建隆 │分割│ │ ││ │通苑資字第06│ │ │繼承│ │ ││ │7731號 │ │ │ │ │ │└─┴──────┴──────────────┴────┴──┴────┴─────────────┘