臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第355號原 告 林文泉訴訟代理人 粘舜權律師被 告 彭文煥訴訟代理人 馮彥錡律師上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國106 年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表所示土地（下稱系爭土地）為原告所有，訴外人即原告之弟林丁三未經原告同意，擅自騙取原告留存於老家由父親保管之文件，將系爭土地以南地所資字第5630號收件，於民國95年1 月18日設定最高限額新臺幣（下同）
800 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，兩造間並無抵押權設定物權契約關係存在，且系爭抵押權所擔保之債權並不存在，而系爭抵押權登記已妨害原告所有權之圓滿狀態，為此，爰依民法第767 條規定提起本訴等語。並聲明：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：95年間林丁三陸續向被告借款累積達743 萬元，林丁三與兩造協議由原告將系爭土地設定第二順位抵押權給被告，被告印象中原告係親自偕同林丁三持相關文件、印鑑章至地政士事務所辦理設定系爭抵押權事宜。原告既自承其長期居住於新北市板橋區，其將印鑑章、國民身分證、土地所有權狀等重要文件放於苗栗老家，顯有違經驗法則，悖離一般社會常情。而林丁三對於其有無未經同意拿走原告證件、拿走之時間點、如何辦理原告印鑑證明之過程均聲稱忘記了等語，未能明確證稱其未經原告同意拿走原告證件或辦理原告印鑑證明，顯無法證明原告主張之事實。再者，被告根本不知原告土地權狀置於何處，且據經驗法則，一般第三人不可能知悉他人所有權狀置於何處或由何人保管，故被告絕無可能要林丁三騙原告父親拿出土地權狀設定系爭抵押權。另林丁三與被告間確認本票債權不存在訴訟（本院106 年度苗簡字第399 號）業經本院判決認定有借款債權與本票債權存在，又設定系爭抵押權之土地登記申請書上並無原告之簽名，且設定時為冬天無颱風或水災致西瓜受損，原告父親不可能會聽信林丁三所述而持土地權狀等文件至地政士事務所申請災害補助，顯見林丁三於本院所為證述並非實在。原告與林丁三係兄弟關係，原告基於兄弟情誼將系爭土地協助弟弟林丁三借款設定二胎抵押權，與一般社會常情無違，原告謳稱係林丁三未經其同意擅自辦理設定系爭抵押權云云，顯屬無稽，亦未能舉證證明以實其說等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭土地為原告所有，而系爭土地經詹家世代書代理，於95年1 月18日設定南地所資字第5630號收件，最高限額800 萬元之抵押權予被告，擔保被告對林丁三之債權，而林丁三為原告之弟弟，原告長年居住於板橋，為被告所不爭執，且有系爭土地土地登記第一類謄本、原告全戶戶籍謄本、土地登記申請書影本各1 份（見本院第8-19頁、第45 -47頁、第96-100頁）在卷可參，堪信為真實。
四、原告主張被告應塗銷系爭抵押權等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠系爭抵押權是否為林丁三未經原告同意而設定？㈡系爭抵押權之擔保債權是否存在？茲分述如下：
㈠系爭抵押權是否為林丁三未經原告同意而設定？
按倘主張其印章係被盜用時，則被盜用之事實，按諸舉證責任分配之原則，轉應由為此主張者負舉證責任；又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院70年度台上字第4339號、86年度台上字第717 號判決意旨可資參照）。原告既不爭執申請系爭抵押權時之登記申請書上印文之真正，而爭執前開印文係因林丁三盜用其印章，則原告自應就其印章遭林丁三所盜用負舉證責任。依苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）106 年8 月11日南地所一字第1060006468號函所檢附系爭抵押權登記案件全部資料影本所示，系爭抵押權之辦理過程中已檢附苗栗縣後龍鎮戶政事務所（下稱後龍戶政）95年1 月10日戶印證字第72號印鑑證明（下稱系爭印鑑證明）在案。再詳參系爭印鑑證明上已載明：上給原告，並蓋原告之印章乙節，堪信系爭印鑑證明係由原告所申請，則原告持系爭印鑑證明辦理系爭抵押權登記，應堪認定。原告雖主張其文件遺留於老家遭林丁三擅自取用而於95年1 月18日辦理系爭抵押權設定云云，然系爭抵押權既係透過系爭印鑑證明，則自已經過後龍戶政於95年1 月10日驗證原告身分及印章之基礎後發予系爭印鑑證明，再經由竹南地政驗證系爭印鑑證明，方得辦理系爭抵押權之登記。此節顯已經嚴謹之程序，尚與原告泛言之由林丁三盜用文件即辦理系爭抵押權之情形有別。又原告本人經本院行當事人訊問時證稱：林丁三未經原告同意擅自持有原告自80年間留存於老家之前開文件即系爭土地權狀、身分證、印章云云（見本院卷第67頁），又稱伊只有一顆印章，且未申請印鑑證明等語（見本院卷第68頁），足見原告所稱其遭林丁三盜用之文件根本不含印鑑證明，而與系爭抵押權辦理時所使用之文件係印鑑證明，顯有出入。再參證人林丁三證稱原告於國中畢業後就離開苗栗工作等語（見本院卷第70頁），佐以原告長年居住於板橋，於辦理系爭抵押權時已46歲之事實，揆諸一般經驗法則，原告自不可能自國中畢業離家，遠在板橋生活迄46歲，期間長達30年之時間，無需使用身分證、印章，自難信其留置於苗栗老家。原告雖稱其有需要時再向其父親拿，伊有駕照可證明身分云云，然苗栗距離板橋百公里，且95年間並無高鐵可快速通達，原告如何能於生活中即時向其父親取得，亦係常情所難想像。原告雖以證人林丁三證稱詹家世叫其偽造原告名字於設定抵押權之資料上，其騙伊與原告之父親林水圳說要辦理西瓜災害補助，要拿出系爭土地權狀，委託代書辦理云云（見本院卷第72頁）為據，然林丁三為系爭抵押權所擔保之債權債務關係之債務人又為原告之弟，其證言已難客觀公正，而可能有偏頗之虞。且參苗栗縣後龍鎮公所106 年9 月26日後鎮農字第1060013752號函：苗栗縣後龍鎮西瓜生產期間為每年3 至9 月，於95年1 月間並無辦理西瓜災害補助公告等情（見本院卷第114 頁），佐以林水圳既為苗栗縣後龍之居民，自知悉冬天不可能種植西瓜，亦不可能有西瓜災害補助，堪信林丁三以西瓜災害補助作為向林水圳騙取系爭土地權狀之理由，委無可採。況林丁三僅證稱其向林水圳騙取系爭土地之土地所有權狀，然系爭抵押權之辦理除土地權狀外，尚透過原告之印鑑證明，則縱林丁三騙取系爭土地權狀所言屬實，亦不可能以此辦理系爭抵押權。再參證人詹家世證稱其身為代書一般均會核對身分，且不可能叫林丁三偽造原告之簽名，簽名於系爭抵押權之登記申請書上等語（見本院卷第104 、106 頁），堪信詹家世已基於代書之專業，核對原告之身分，亦不可能教唆林丁三偽造原告之簽名。況細繹系爭抵押權之申請書：其上並無任何原告之簽名乙情（見本院卷第96-100頁），更徵林丁三證詞顯係虛偽迴飾原告之詞，尚難採信。原告既未能舉證林丁三盜蓋其印章之事實，其泛言林丁三盜用其文件辦理系爭抵押權之主張，亦難信實。
㈡系爭抵押權之擔保債權是否存在？
按消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力。甲提出借據（借用證），如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院55年度台上字第952 號、57年度台上字第2674號及58年度台上字第990 號判決意旨參照）。至於借據即借用證有未表明已收到借款，則屬事實之認定問題（最高法院69年度第27次民事庭會議決議意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。原告既主張系爭抵押權所擔保之債權為被告與林丁三間之消費借貸契約（下稱系爭借貸契約）所生之被告對林丁三之債權，而兩造未就系爭借貸契約之意思合致爭執，僅就被告是否曾交付系爭借貸契約之借款743萬元生議。依上開說明，應由被告就借款已交付之事實負舉證責任。惟觀林丁三當庭所提出之收據影本已載明：「緣本里里民林丁三先生，數年前因生意上周轉之需要，曾向本人陸續調借現金，總計已達金額計新臺幣柒佰肆拾參萬元整（均已交付林丁三先生親自點收在案）。經查林丁三先生借款後，數年來，業已曾經有作陸續分期償還，截到民國99年12月止，尚欠本人陸佰玖拾萬陸仟元整無訛。後續償還，分期償還，償款日期及已清償金額如下㈠100.3.10償還新臺幣伍萬元整無訛。㈡101.1.12償還新臺幣伍萬元整無訛。㈢105.
1.26償還新臺幣拾萬元整無訛。截至本日止結算林丁三先生尚欠本人合計新臺幣陸佰柒拾萬陸仟元整無訛。林丁三先生並議定，若有節餘時將會儘快湊款依約清償。恐口無憑，特立兩份書面收據為憑，雙方各持壹份。此據。立據人：林丁三。中華民國106 年5 月2 日於彭宅」等節（見本院卷第83頁），足信被告確已交付借款743 萬元經林丁三點收在案，林丁三迄今仍積欠被告6,706,000 元，且前開收據係經林丁三所親簽承認已收受借款之憑據，並非單純之借款憑據。林丁三承認已點收現款，堪認被告已盡交付系爭借貸契約借款之舉證責任，系爭借貸契約即成立生效。被告對林丁三既存有6,706,000 元之借款債權，則系爭抵押權之擔保債權即存在，原告主張系爭抵押權擔保債權不存在云云，尚難採信。至被告對林丁三之債權額6,706,000 元低於其所設定系爭抵押權之擔保債權額800 萬元，然因系爭抵押權為最高限額抵押權，其就抵押權之從屬性已有緩和之規定，系爭抵押權所擔保之債權既未確定，其總額亦未逾越最高限額，自屬有效，附此敘明。
五、綜上所述，原告未能舉證林丁三盜蓋其印章而設定系爭抵押權，而系爭抵押權所擔保之借款債權存在，原告主張塗銷系爭抵押權登記並無理由，其請求應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
民事第一庭 審判長 法 官 宋國鎮
法 官 顏苾涵法 官 何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎中 華 民 國 106 年 12 月 14 日附表：
┌──┬───────────┬────┬────┐│編號│ 土地坐落 │ 面積 │權利範圍││ │（苗栗縣○○鎮○○段）│ （㎡） │ │├──┼───────────┼────┼────┤│ 1 │ 23-9地號土地 │ 1,426 │ │├──┼───────────┼────┤ ││ 2 │ 23-85地號土地 │ 1,027 │ │├──┼───────────┼────┤ ││ 3 │ 23-94地號土地 │ 1,690 │ 1/1 │├──┼───────────┼────┤ ││ 4 │ 23-102地號土地 │ 1,026 │ │├──┼───────────┼────┤ ││ 5 │ 23-104地號土地 │ 513 │ │├──┼───────────┼────┤ ││ 6 │ 23-109地號土地 │ 676 │ │└──┴───────────┴────┴────┘