臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第31號原 告 吳陳巡訴訟代理人 陳淑芬律師被 告 吳宗憲訴訟代理人 朱嬿舒
魏順華律師被 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 蔡宏圖訴訟代理人 林祐德上列當事人間請求房屋所有權移轉登記等事件，本院於民國106年11 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠請求判決被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號、總面積226.4 平方公尺，門牌苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號，地上四層房屋所有權移轉（塗銷）登記原告所有。㈡被告2 人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地及其上苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號、總面積226.4 平方公尺、門牌苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號，地上四層房屋，於民國87年8 月24日登記、字號：南地所字第009741號，所為擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）200 萬元正，存續期間：自87年8 月13日至122 年
8 月12日止之抵押權設定登記予以塗銷。㈢就前項判決原告願供擔保請判決准予宣告假執行（見本院卷第17頁）。嗣於
106 年5 月11日言詞辯論期日當庭變更聲明為：㈠先位訴之聲明：⒈請求判決被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號，總面積226.4 平方公尺，門牌苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號地上四層房屋所有權登記予以塗銷。⒉被告2 人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地面積各98.03平方公尺、41.56 平方公尺與聲明第一項房屋，於87年8 月24日登記，南地所字第009741號，所為擔保債權總金額本金最高限額200 萬元正，存續期間87年8 月13日至122 年8 月12日止之抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位訴之聲明：⒈請求判決被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號，總面積
226.4 平方公尺，門牌苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號地上四層房屋所有權登記移轉為原告所有。⒉被告2 人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地面積各98.03 平方公尺、41.56 平方公尺與聲明第一項房屋，於87年8 月24日登記，南地所字第009741號，所為擔保債權總金額本金最高限額200 萬元正，存續期間87年8 月13日至122 年8 月12日止之抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第171 、355 頁）。核其變更與起訴之基礎事實同一，揆諸前開規定，均應准許。
二、原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號、門牌號碼為苗栗縣○
○鎮○○里○○鄰○○街○○號之房屋（下稱系爭房屋）為原告所有，亦為原告於87年間出資建造。被告吳宗憲為原告之子，於87年間並無資力起造該房屋，且系爭房屋所坐落之苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）亦為原告所有，原告自始取得該房屋之原始所有權。惟被告吳宗憲卻未經同意，以矇騙方式將甫完工之系爭房屋辦理第一次保存登記，因而取得系爭房屋所有權，並於87年8 月14日將系爭房屋及土地向被告國泰壽險公司貸款並設定本金最高限額新臺幣（下同）200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。原告知悉被告吳宗憲所為後，曾多次請求其返還系爭房屋未果，然系爭房屋既為原告原始取得所有權，於原始所有權人尚未辦理保存登記前，被告吳宗憲所辦理之保存登記應屬無效，被告吳宗憲自應將系爭房屋之所有權登記予以塗銷。又關於系爭抵押權部分，原告於知悉上開貸款清償完畢後，亦曾向被告吳宗憲請求塗銷系爭抵押權而遭拒。為此，先位請求被告吳宗憲將系爭房屋所有權登記及系爭抵押權予以塗銷；倘被告吳宗憲確實合法取得系爭房屋所有權而認上開先位請求無理由，則備位請求被告吳宗憲將系爭房屋移轉登記為原告所有，並塗銷系爭抵押權等語，並聲明：
⒈先位訴之聲明：①請求判決被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○
段○○○ ○號，總面積226.4 平方公尺，門牌苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號地上四層房屋所有權登記予以塗銷。②被告2 人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地面積各98.03 平方公尺、41.56 平方公尺與聲明第一項房屋，於87年8 月24日登記，南地所字第009741號，所為擔保債權總金額本金最高限額200 萬元正，存續期間87年8 月13日至12
2 年8 月12日止之抵押權設定登記予以塗銷。⒉備位訴之聲明：①請求判決被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○
段○○○ ○號，總面積226.4 平方公尺，門牌苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○號地上四層房屋所有權登記移轉為原告所有。②被告2 人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地面積各98.03 平方公尺、41.56 平方公尺與聲明第一項房屋，於87年8 月24日登記，南地所字第009741號，所為擔保債權總金額本金最高限額200 萬元正，存續期間87年8 月13日至122 年8 月12日止之抵押權設定登記予以塗銷。
㈡對被告吳宗憲答辯所為之陳述：系爭房屋係原告出資委由證
人郭錫文建造。被告吳宗憲雖主張系爭房屋係由其出資，並提出給付郭錫文之工程款收款記錄，惟該記錄係由被告吳宗憲寫好字條後由證人郭錫文抄寫，並未實際給付系爭房屋之工程款，且被告吳宗憲迄今未提出任何支出資金之來源證明，故其所述自非有據。至證人吳錦清即原告之子雖證稱系爭房屋由被告吳宗憲出資云云，惟證人吳錦清與原告因財產分配相關問題素有心結，其所為之證述足認有偏頗被告吳宗憲之虞，不足採信。
二、被告方面：㈠被告吳宗憲則以：
⒈於86年間召開之家庭會議中，原告同意將系爭土地贈與伊，
並同意於系爭土地移轉前，先由伊出資於苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭13地號土地）上建造房屋使用。嗣於86年8 月11日與證人郭錫文簽訂由訴訟代理人朱嬿舒即伊之妻所謄寫之「工程契約書」，委請其承攬施作系爭房屋，且系爭房屋完竣後，內部裝潢費用亦由伊所支出，並舉家設籍居住，實際使用至今，伊亦曾以該屋向國泰壽險公司借貸
100 萬元，並有證人吳錦清即伊之胞兄到庭證稱系爭房屋出資人為伊等情，顯見系爭房屋係由伊出資所建，且自始由伊管理使用及處分。原告雖主張其為系爭土地即系爭房屋基地之所有權人，然系爭房屋之基地屬何人所有，與基地上房屋之原始起造人為何人要屬二事，殊難作為原告出資興建系爭房屋之證明，況原告前於95年間，對伊起訴請求返還苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地，經本院以95年度訴字第345 號（下稱前案返還土地事件）審理時，已表示：對於確有同意吳宗憲使用系爭13地號土地蓋房子並不爭執等語；原告於95年間，另對被告吳宗憲提出竊占等之告訴，經臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）以95年度偵字第4235號（下稱前案竊占案件）偵查中，原告亦陳稱：吳宗憲自行鳩工於系爭13地號土地上營建4 層樓房屋等語。原告於本件卻又主張系爭房屋是原告出資興建云云，顯屬矛盾。基上，系爭房屋既由伊出資興建並為建造執照上之起造人，自應原始取得該建物之所有權，是原告先位請求塗銷系爭房屋之所有權登記、備位請求移轉系爭房屋之所有權予原告，皆非有據。至證人郭錫文雖於言詞辯論期日中證稱系爭房屋由原告出資云云，然其亦自承與原告關係緊密，顯有迴護原告之虞，是其證述尚難採信。
⒉原告請求伊塗銷系爭抵押權之部分，因其所設定之最高限額
抵押權之權利存續期間尚未屆滿，自無法請求塗銷抵押權設定登記，故原告訴請被告國泰壽險公司及伊應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，應屬無據等語，資為抗辯。並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈡被告國泰壽險公司則以：被告吳宗憲前於87年8 月20日，以
系爭土地設定系爭抵押權，向伊貸得100 萬元。嗣被告吳宗憲於90年6 月13日清償上開貸款，並請求伊發與清償證明，惟伊於最高限額抵押權存續期間內所發生之債權對於抵押物均享有抵押權，伊既未拋棄為其擔保之權利，原告自不得任意終止最高限額抵押權契約，故原告以被告吳宗憲清償貸款為由，請求塗銷系爭最高限額抵押權，於法無據，其餘主張同被告吳宗憲等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張：系爭土地為原告所有，而系爭房屋則登記在被告
吳宗憲名下，且設定系爭抵押權予被告國泰壽險公司等事實，業據原告提出系爭土地及系爭房屋之登記謄本為證（見本院卷第25至29、39頁），並有系爭房屋之稅籍證明書附卷可稽（見本院卷第45至49頁），且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。又系爭房屋應坐落在系爭13地號土地上，並未坐落在同地段24地號土地上，有前開土地及房屋登記謄本可左，故原告所稱：系爭房屋坐落在系爭土地（包含系爭13及24地號土地上）等語，容有誤會，先予敘明。㈡至原告所陳：系爭房屋為原告出資興建且擁有所有權，僅遭
被告吳宗憲擅自辦理所有權登記，系爭抵押權則已清償完畢，應予塗銷等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，故本件之爭點應為：1.系爭房屋是否為原告興建？2.原告請求被告吳宗憲塗銷系爭房屋之所有權登記，或將系爭房屋之所有權移轉登記為原告所有，有無理由？3.原告請求被告2 人塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？茲分述如下：
1.系爭房屋是否為原告興建？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告既主張系爭房屋為其興建，自應就此事實負舉證之責。
⑵經查，證人即原告之子吳錦清到庭證稱：系爭13地號土地是
伊之父親買的，但登記在伊之母親即原告名下，於86年間，伊之父母、吳宗憲夫妻及伊之夫妻，一同開家庭會議，父親希望原告與伊同住，所以把位在苗栗縣○○鎮○○路之舊房子分給伊，至於系爭13地號土地則讓吳宗憲蓋房子，系爭13地號土地上之房子是吳宗憲自己出錢蓋的，伊也親眼看到原告把系爭13地號土地之權狀交給吳宗憲去辦理相關申請事項，原告還說她負責出土地讓吳宗憲自己出資去蓋，只是因為伊之父母認識郭錫文這個包商，所以就找郭錫文蓋房子等語（見本院卷第427 至431 頁）。而原告之訴訟代理人於前案返還土地事件中亦陳稱：不爭執系爭13地號土地有同意被告（註：即吳宗憲）使用，但同意使用並非不得請求相當之租金等語，有該案95年9 月21日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第268 頁），且有該案全卷（影本）可據；原告於前案竊占案件中亦指稱：吳宗憲擅自在土地上蓋屋，○○○鎮○○街○○號，該房屋坐落之土地是伊所有，之後吳宗憲又說他沒有錢蓋房子，因而向伊借了245 萬元，都還沒還錢給伊等語，有苗栗地檢署95年度偵字第4235號不起訴處分書存卷可考（見本院卷第271 至274 頁），並經本院調閱該偵查全卷參閱屬實。換言之，原告於前案返還土地事件及前案竊占案件中，均主張系爭房屋是被告吳宗憲自行出資建蓋，核與證人吳錦清之上開證述情節互核相符，則被告吳宗憲所辯：系爭房屋由伊出資興建等語，應非無稽。
⑶系爭房屋之興建係委由證人郭錫文即文成土木包工商所為，
因而簽訂工程契約書（下稱系系爭工程契約書），業據被告吳宗憲提出系爭工程契約書在卷為證（見本院卷第275 至28
4 頁）。而證人郭錫文於本院言詞辯論時雖到庭證稱：因為原告不認識字，所以系爭工程契約書是由伊與吳宗憲所簽，這個房子的工程款是原告付的，否則他兒子年輕人哪有辦法賺那麼多錢；原告是交付現金給伊，但全部都是吳宗憲拿現金給伊的，拿到現金就要簽名在簽收單上；雖然系爭房屋是原告委託伊所蓋，但原告並未親自拿錢給伊，伊就像原告的兒子一樣，原告叫伊怎麼做，伊就怎麼做等語（見本院卷第
417 至427 頁）。顯見證人郭錫文僅單憑被告吳宗憲尚屬年輕，因而推測系爭房屋應由原告出資興建，其對於實際出資者為何人並不確知，已難單憑證人郭錫文之前開證述，逕認原告出資興建系爭房屋。再由證人郭錫文所述，其與原告交情甚篤，倘若原告確為出資者，則何以歷次工程款均由被告吳宗憲交付現金予證人郭錫文，顯與常情有違。輔以系爭工程契約書之締約雙方為被告吳宗憲與證人郭錫文，並無原告之名，且系爭房屋之使用執照申請書、建造執照申請書均以被告吳宗憲之名義申請，復據本院向苗栗縣政府調取系爭房屋之使用執照及建造執照申請資料核閱無誤。足認原告並非出資興建系爭房屋者。
⑷從而，原告始終未能舉證證明其有何出資興建系爭房屋一情
，是以，原告主張：系爭房屋為其興建而取得所有權云云，要無可採。
2.原告請求被告吳宗憲塗銷系爭房屋之所有權登記，或將系爭房屋之所有權移轉登記為原告所有，有無理由？原告並非系爭房屋之原始建造人一節，已認定如前，且系爭房屋係登記在被告吳宗憲名下，亦如前所述，原告對於其何以就系爭房屋擁有所有權，始終未能舉證以實其說，則其請求被告吳宗憲塗銷系爭房屋之所有權登記，自非有理。原告亦未能舉證證明其具有請求被告吳宗憲移轉系爭房屋所有權之權源，是其請求被告吳宗憲為系爭房屋所有權之移轉，亦無理由。
3.原告請求被告2 人塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？⑴按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。再者，所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少，原訂之抵押契約依然有效，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物仍享有抵押權，抵押人於存續期間屆滿前尚不得請求塗銷抵押權設定登記（最高法院90年度台上字第602號裁判意旨參照）。
⑵經查，被告吳宗憲前於87年8 月20日，以系爭土地設定系爭
抵押權，向被告國泰壽險公司貸得房屋貸款100 萬元等事實，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據附卷可考（見本院卷第231 至236 頁）。此部分亦為兩造所不爭執。原告雖主張：前開貸款已清償完畢，被告吳宗憲自應塗銷系爭抵押權之登記云云。惟系爭抵押權之權利存續期間為自87年
8 月13日起至122 年8 月12日止，有前述抵押權設定契約書為憑。易言之，系爭抵押權之存續期間尚未屆滿，縱使被告吳宗憲曾清償貸款，然依前開判例及裁判意旨，仍無從塗銷系爭抵押設定登記。故原告請求被告2 人塗銷系爭抵押權之設定登記，亦無理由。
四、綜上所述，原告先位請求被告吳宗憲塗銷系爭房屋之所有權登記，並請求被告2 人塗銷系爭抵押權設定登記，備位請求被告吳宗憲將系爭房屋之所有權移轉登記為原告所有，並請求被告2 人塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 廖弼妍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 劉立晨