臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第422號原 告即反訴被告 張兆宏訴訟代理人 連莉莉
王炳人律師江錫麒律師上 一 人複 代理人 周銘皇律師被 告即反訴原告 辛楠訴訟代理人 劉威宏律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於108 年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）36萬2,000 元，及自106 年
8 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、本判決第1 項得假執行，但被告如以36萬2,000 元為原告供擔保，得免為假執行。
三、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
五、反訴原告之訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
一、原告即反訴被告（下稱原告）主張：㈠被告即反訴原告（下稱被告）於門牌號碼苗栗縣○○鎮○○
里0 鄰00000 號房屋（原為2 層樓建物，下稱系爭房屋）經營牛仔褲加工廠，原告則於隔壁經營鐵工廠。被告為改善生活品質，委託訴外人林昆揚建築師事務所負責設計及監造、銘泰營造有限公司（下稱銘泰公司）負責承造系爭房屋3 樓之增建工程，嗣因銘泰公司工地主任捲款潛逃，導致工程停擺，僅留下歪斜之H 型鋼樑，被告乃於105 年8 月間委請原告施作剩餘之工程，兩造並同意報酬每坪以1 萬元計算，因系爭房屋3 樓及樓梯間合計面積共約80坪，故總工程款為80萬元。兩造約定由原告承攬3 樓至頂樓樓梯間鐵工程，承攬範圍如下：⑴重立2 樓屋頂欲蓋3 樓之H 型直立鋼樑及3 樓屋頂橫樑；⑵直立鋼樑之校正或重立，並補足鋼柱；⑶3 樓屋頂鋪設鍍鋅鋼板（樓承板），每塊樓承板四周每隔30公分焊接在H 型鋼樑上，並加剪力釘。原告於105 年8 月22日進場施作，經施工3 星期後即完成樓承板之鋪設、鋼樑之校正及補足、樓梯間結構（即屋頂凸出物），已完成80% ，僅前開樓梯間結構屬在原告工廠施工，之後直接焊接即可，原告乃於105 年9 月28日，先就已完工之66坪向被告請領工程款，孰料被告竟指責原告估價太高，並要求原告鋪設牆壁與3樓屋頂鋼筋，才願意付款，因被告要求不在估價範圍，且牆壁是板模工人而非鐵工或鋼筋承包商施工範圍，導致工程停頓。嗣被告更雇工拆卸原告已完工之樓承板，將拆卸下之樓承板置放於原告工廠門口。
㈢原告已施作項目及成本如下：⑴樓承板：每坪3,500 元（含
鋼板、剪力釘之工料），以75坪計算為26萬2,500 元，又施作位置為3 樓天花板，需以吊車配合施作，吊車每天1 萬2,
000 元，約2 天，共需2 萬4,000 元；⑵校正鋼樑、補鋼樑：補鋼樑部分包含鋼樑材料費、切割、安裝施工費等為7 萬4,664 元，校正鋼樑部分雇用3 名工人，工資為每人每天3,
500 元，耗時12日，共需12萬6,000 元，又施作位置為3 樓天花板，需以吊車配合施作，吊車每天1 萬2,000 元，約8天，共需9 萬6,000 元；⑶屋突：11萬元。以上項目未含利潤為69萬3,164 元，加計同業利潤13% 後為78萬3,275 元。
㈣本件工程因被告認為有瑕疵，拒絕原告繼續施作，並逕行雇
工拆除已完成之工作，顯見原告已不能再完成工作，且係可歸責於被告之事由，則工程已為給付即已完工部分，原告仍得請求。又被告以105 年10月26日兩造發生糾紛時，原告雇用工人進入施工現場為由提起告訴，經臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗檢）105 年度偵字第6046號（下稱偵案）不起訴處分確定，因被告持續不讓原告進場施作，原告乃於106 年11月16日寄發存證信函，催告被告於106 年11月24日前容許原告進場施作，惟被告迄未容許原告進場，原告乃以民事準備書狀㈡繕本之送達，作為解除契約之意思表示。爰依民法第
267 條、第507 條第2 項規定，請求被告給付如後述訴之聲明第1 項所示，並請求本院擇一為有利原告之判決。
㈤反訴部分，被告雖主張原告施作之工程有瑕疵云云。惟原告
否認瑕疵之存在；再者，無論其瑕疵是否存在，被告始終未催告原告修補瑕疵，揆諸最高法院98年度台上字第721 號判決要旨，被告即不得逕行請求賠償損害。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈建築圖之H 型鋼樑尺寸雖為300mm ，惟證人即銘泰公司負責
人羅銘志係施作尺寸250mm 之H 型鋼樑，剪力釘需配合鋼樑大小，鋼樑較小當然是用較小之剪力釘。
⒉被證4 之對話紀錄僅為被告與羅銘志之對話，又羅銘志為本
件工程原施作人員，兩造發生工程糾紛後，被告亦委請羅銘志繼續施作，羅銘志實與兩造具利害關係，其所述不足採信，故原告否認此勘驗紀錄之實質真正；被證11、12-1、12-2、12-3、13、19為兩造發生工程糾紛後之對話，又當時兩造間已生口角，對話多為情緒性表達，不能據以認定原告有同意被告拆除鋼板或終止契約。
⒊依證人林慶坤證述，校正鋼樑需全部鋼樑裝設後方能為之才
不會歪斜，因此羅銘志離場時鋼樑既未裝設完成，自無從校正。
㈦並聲明：⒈本訴部分：⑴被告應給付原告78萬3,275 元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。⒉反訴部分：⑴被告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告抗辯：㈠被告因原承攬廠商捲款潛逃，於105 年8 月間，委請原告施
作剩餘之工程，然當時羅銘志已將3 樓之鋼骨結構施作完成，並上螺絲焊接完成，並無原告所指東倒西歪之H 型鋼骨，而須請原告調整之情形。被告委請原告統包3 樓所有剩餘之鐵工程，包括：⑴按照建築圖施作3 樓屋頂鋪設樓層鋼板、焊接剪力釘、鋼骨接縫焊接、樓柱板綁鐵等；⑵3 樓至頂樓樓梯鐵工程；⑶1 樓至3 樓電梯井鐵工程，施作面積約為66坪，每坪1 萬元計算，兩造並約定總價款為70萬元。
㈡原告於105 年9 月18日至同年月25日進場施作，加上等材料
到齊，實際施作天數約5 日，然原告僅鋪設樓層鋼板及剪力釘，其餘綁鐵、樓梯間、電梯井均未施作，便於105 年9 月28日要求被告先支付50萬元，被告深覺不合理，乃委請羅銘志驗收，發現原告施作之樓層鋼板及剪力釘均不合建築圖，且有：⑴鋼樑銜接處於鋪設樓層鋼板前應焊接而未焊接；⑵鋼板與鋼樑應預留洞口灌漿而未預留；⑶剪力釘依建築圖規定為9 吋且每15公分1 支，而原告使用7 吋且每30至46公分
1 支等偷工減料問題（下合稱系爭瑕疵）。被告多次請原告修補系爭瑕疵，均遭原告拒絕，執意要求被告先行給付50萬元再說，原告委請羅銘志居間協調，羅銘志向被告提議以每坪3,000 元加兩成即每坪3,600 元給付原告以解決糾紛，被告允諾，但原告拒絕，並稱要拆自己去拆，是以被告即雇工請人將原告之瑕疵工程回復原狀並重新請他人施作。。
㈢原告雖主張其施作範圍有含鋼樑校正云云。惟羅銘志證稱原
證2 之照片施工進度為其停工前已施作之進度，且H 型鋼樑都有作水平及垂直校正及固定，也已經上螺絲鎖死，H 型鋼樑亦無歪斜；另依被證2 、被證20照片所示，H 型鋼樑之接縫處均已焊接完成，故原告施工時不可能又再事後重新卸下鋼樑後校正，且其焊接地方並無重新燒解後重焊之痕跡，固定之扭斷螺絲亦無卸下或換新之痕跡。是故，綜觀相關事證及證人之證詞，足以證明H 型鋼樑並無歪斜，被告根本無須委託原告進行校正，原告施作範圍自不可能包含校正鋼樑。㈣原告於偵案偵查中及本院審理時均已自陳工程範圍包含電梯
井及屋凸、施作面積約75坪，而系爭房屋3 樓面積為63.8坪，如僅鋪設樓承板，自不可能為75坪；再者，系爭房屋3 樓鐵工程部分本須包含完成電梯井架及樓梯，倘被告僅委託原告施作樓承板及剪力釘，勢須另找施作電梯井架及樓梯之承攬人，始得完成增建，惟被告僅委由原告施作，且依其他承攬人之報價，70萬元之行情已包含電梯井架及樓梯。
㈤原告雖主張因鋼骨尺寸與建築圖不符，因此縮小剪力釘之尺
寸並拉長間距云云。然依建築圖所載，本件工程主樑為SG4（300mm ）、副樑為SJ2 （250mm ），經實際測量，其尺寸均與建築相符；再者，小於300mm 之鋼樑為一排剪力釘，大於等於300mm 之鋼樑為兩排剪力釘，且剪力釘尺寸均為19mm，顯見原告施作之剪力釘，其尺寸與間距均未符合建築圖；焊接部分則是建築圖上劃設三角旗之符號即須焊接；預留灌漿洞口乃一般基本施作工法，並無特別標註於建築圖。綜上所述，原告施作工程顯有瑕疵。
㈥就原告主張之施工項目及成本表示意見如下：⒈樓層鋼板：
參酌其他公司之報價單即被證22，樓承板之報價為每坪2,00
0 元、剪力釘為每隻20元，均含利潤，而原告主張樓層鋼板每坪3,500 元，再加計13% 之利潤，顯有浮報工程款金額。
⒉校正鋼樑：原告主張校正H 型鋼樑須3 名工人耗時12日云云，惟原告僅安裝5 支鋼樑，卻要花36次工來校正，顯過於浮報，原告應提出相關證據證明之；另就鋼樑材料部分，原告於偵案偵查中已自陳鋼樑材料是由被告自行採購，自不應再算入鋼樑價格。⒊屋凸：否認原告已有施作，就工程費用亦有爭執，原告需負舉證責任。
㈦兩造約定之報酬總價為70萬元；且按承攬契約為報酬後付原
則，於承攬人工作完成時，給付報酬，本件原告並未完成所有工程，自不能請求給付報酬；再者，依其他鐵工廠報價，電梯間、樓梯間、樓層鋼板及點焊等3 樓樓層鐵工程總價為59萬元。而原告僅施作樓層鋼板部分，卻要求被告支付50萬元或起訴請求80萬元，其費用顯與工程進度不成比例且不合理。更何況，原告施作部分有系爭瑕疵，被告尚須將原告施作之樓層鋼板、剪力釘拆除後重新焊接，是以，原告根本未完成任何工程，對工程進展並無貢獻，故不應向被告請求給付工程款。
㈧原告僅施作樓層鋼板，其餘樓梯間、電梯間等工程均未完工
，且原告施作之樓承板有系爭瑕疵，嚴重影響完工後建築物樓層之乘重量，因被告經營牛仔褲加工廠，布料、原料甚重，其瑕疵重大致不能達使用目的且有危害被告、被告家人及工廠員工之生命身體安危，被告乃多次催告原告修補系爭瑕疵，均遭原告拒絕，原告並於105 年10月19日指示其子將已施作之鋼板拆除，被告當時亦在場，顯見兩造已於當日達成終止承攬契約之合意，原告即負有拆除鋼板之義務；而後被告催告原告拆除鋼板重新按圖施作，遭原告拒絕並稱要拆自己去拆，被告方代請工人拆除原告施作之鋼板，原告在場叫囂並稱那些鋼板都要切掉，顯見被告拆除鋼板有經原告同意，而被告代為墊付拆除費用，原告係屬無法律上之原因受有利益，致被告受有損害；又縱認無從證明原告有指示被告拆除鋼板，因原告本打算拆除鋼板，被告代為履行拆除，不違背原告之意思且對其有利，係屬無因管理行為。又被告為回復原狀，支出拆除工資、吊車費、拆除費尾款分別為5 萬8,
000 元、1 萬5,225 元、3 萬6,000 元，共計10萬9,225 元。爰依民法第495 條第1 項、第172 條、第179 條規定，反訴請求原告返還代墊之拆除費用，並請求本院擇一為有利被告之判決。
㈨並聲明：⒈本訴部分：⑴原告之訴及假執行之聲請請均駁回
；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。⒉反訴部分：原告應給付被告10萬9,225 元。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第147 、149 頁）：
105 年8 月間，原告受被告委託施作系爭房屋3 樓樓層鋼板鋪設（含剪力釘裝設）及銘泰公司施作後，剩餘鋼樑之補足及安裝、鋼樑接縫焊接、屋突工程及其他工程，雙方約定工程款為每坪1 萬元。
四、本院之判斷㈠本訴部分
1.原告得依民法第507 條第2 項規定向被告請求損害賠償⑴工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，
承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507 條定有明文。而施工用地之提供，當為定作人之協力義務，否則承攬人自無從進行施作以完成工作物交付定作人。故承攬契約訂定後，因定作人若未交付工地予承攬人者，經承攬人定相當期限催告後，定作人仍不為或無法為交付工地之協力行為者，承攬人自得依法解除契約（臺灣高等法院臺中分院102 年度建上更㈡字第79號判決意旨參照）。查原告與其子張玄憬及員工呂明通，曾因為阻止被告僱用之工人拆除原告搭建之樓層鋼板而由鷹架爬入系爭房屋頂樓，經被告向苗檢提告侵入住宅，經檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可按（見偵卷第136 頁），足見兩造因本件工程款糾紛交惡，被告拒絕原告進入系爭房屋，若原告進入系爭房屋，即有遭被告提告侵入住宅之可能，然原告若欲修補瑕疵或進行尚未完成之工程均須進入系爭房屋繼續施作始能完成，而原告已於106 年11月16日發函催告被告須於106 年11月24日前容許原告進場施作，否則將依法解除契約，該函並經被告於106 年11月17日收受，有原告所提存證信函及回執證明在卷可證（見本院卷一第393 至
395 頁），然被告並未依原告之催告通知原告進場施作，則原告嗣於本院107 年1 月30日言詞辯論期日當庭向被告訴訟代理人表示以民事準備書狀㈡解除契約，並經被告收受，有本院言詞辯論筆錄及原告所提民事準備書狀㈡在卷為憑（見本院卷一第411 、419 頁），已解除與被告間之契約關係，自得依民法第507 條第2 項規定向被告請求損害賠償。
⑵原告因解除契約所生之損害為何？①損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債
權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。本件契約解除時之狀態，當時契約若未解除，原告原得依約向被告請求給付解除之前已施作完成部分之報酬，故原告得向被告請求賠償之損害，應即為原告有施作完成之工項原應得請求給付之報酬。
②原告有施作之工項及得請求之報酬為何？原告有無施作H 型鋼樑之校正或重立及屋頂橫樑之重立？
林慶坤雖結證稱：兩造在講價格跟施作範圍的時候，我有在場，當時是說樓層鋼板、鋼架矯正、剪力釘，只有這些，範圍就是在75坪的範圍，不包括樓梯跟電梯，工程要做之前，我看到現場狀況立柱立的斜斜歪歪的，只有幾支沒有歪斜，鋼構工程一般是在主樑跟副樑架設之後，才可以校正，整個結構組裝起來之後，中心距離才不會歪斜，柱子立上去之後，底部沒有問題，但是頂端可能會太寬或太窄，要靠橫樑拉過來之後螺絲穿過去，整個結構組好之後，用紅外線的儀器去投射光線校正，再把螺絲鎖緊，整個結構沒有組裝好之前無法校正等語（見本院卷一第273 、275 、281 頁、卷二第
111 、113 頁）。然其證稱承攬施作範圍只有樓層鋼板、鋼架矯正、剪力釘，不包括電梯、屋突，與原告於刑案偵查程序中自承：我們完成鋼構百分之80至90間，只剩下電梯、屋突尚未完工等語（見偵案卷第47頁反面）不符，另其證稱現場鋼樑立的歪歪斜斜的，與被告所提原告不爭執原告進場施作前之現場鋼樑照片（見本院卷一第153 頁）顯示，現場鋼樑目視並無歪斜亦有不符，故其證言是否可信，已非無疑。而羅銘志結證稱：本院卷一第153 頁的鋼骨都已經水平垂直校正過了，後來沒有安裝的部分沒有校正是可以確定的，因為鋼構的外圍還要包一整圈的鋼筋之後還要灌漿，所以鋼樑的位置不需要百分之百精確無誤，只要水平尺放上去就可以了，本案不需要用紅外線跟水平儀等語（見本院卷二第33、
141 頁），且本院比較原告進場前與進場施作完成後現場照片（見本院卷一第153 、159 頁），除照片左側有補安裝部分鋼樑外，並無差異，足認羅銘志所言應與事實相符，原告並無施作鋼樑校正、重立，堪可認定。原告既未施作H 型鋼樑之校正或重立及屋頂橫樑之重立之工項，自不得請求此部分之款項。
原告雖提出本院卷二第19頁尚未組裝之鋼樑照片，主張即為
原告為裝設樓梯間結構（屋突）所製作完成之鋼材，之後直接焊接組裝即可，故向被告請求給付此部分之報酬，然被告爭執原告並未施作。而羅銘志證稱：照片中最底下最大根的鋼樑如果要當柱子是可以的，但是其他鋼樑我看不出來可以拿來做屋突，所以照片中的材料應該不夠做屋突，至於照片中最大根的鋼樑尺寸與被告要裝設的屋突尺寸是否符合，因為被其他鋼樑壓住，所以無法確認等語（見本院卷二第139頁），堪認照片所示鋼材不足以製作屋突，且是否確係原告主張為施作系爭房屋屋突所製作，亦非無疑，則原告自亦不得請求此部分之報酬。
原告雖曾提出相關單據主張施作之成本，並據以加計利潤後
計算本件請求金額，然被告否認原告所提單據形式上真正，或否認係為本件工程所支出，而原告並未舉出其他證據以實其說，故其主張之計算方式，顯乏所據，要無可採。而兩造雖約定報酬係以一坪1 萬元計算，但所含工項除樓層鋼板鋪設、剩餘鋼筋安裝、補足、屋突之外，顯然尚含其他工項，但其他工項之內容依既有證據，已無從認定，且兩造並未具體約定各工項之工程款項為何，故亦無從據以計算原告原得請求之報酬數額。而系爭房屋原有工程原係由羅銘志施作，於原告停工後，被告亦係委託羅銘志進場修補瑕疵並接續施作完成，故羅銘志對現場施作狀況最為瞭解，且羅銘志證述被告並未請其向原告定期催告修補瑕疵，不利於被告（詳後述），亦足認其證言並無偏袒被告，應可採信。而羅銘志證稱：原告總共多提供3 支小直樑，多安裝4 支小直樑及2 支橫樑。購買3 根小鋼樑、安裝4 支小鋼樑及更換已安裝的2支小鋼樑的位置，以及安裝兩支橫樑，完成上開鋼構工程一般來說市價約15萬元左右（不含吊車費用），吊車25噸一天要1 萬2,000 元，這個要另外加。施作鋼承鋼板及剪力釘一坪市價約2,000 元，6 個人最少1 天、最多2 天就可以鋪設完畢，本件鋪設鋼承板跟剪力釘的市價約20萬元等語（見本院卷二第137 、141 頁），足認原告有施作部分之工項之市價共計應為36萬2,000 元（計算式：鋼樑安裝、補足16萬2,
000 元＋鋪設樓層鋼板含剪力釘20萬元＝36萬2,000 元），此即為原告得向被告請求賠償之數額。
⑶原告雖曾於刑案偵查中向檢察官表示：「今天我可以放棄施
工部分工程款，但我要追究他恐嚇我及家人部分。」（見偵卷第62頁），然原告既稱「可以」放棄，表示並非終局確定要放棄，顯見並無免除被告給付義務之意，故被告抗辯原告曾向被告表示放棄行使請求工程款之權利經被告同意云云，顯非可採。
⑷給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告對於被告之前揭損害賠償請求權，係屬給付無確定期限之金錢債權。而被告係於
106 年8 月11日收受起訴狀繕本（見本院卷一第69頁），從而，原告併請求被告自起訴狀繕本送達翌日即106 年8 月12日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，自屬有據。
2.原告不得依民法第267 條規定向被告請求損害賠償契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅（最高法院103 年度台上字第2573號判決意旨參照）。契約解除後，給付不能之一方不能依債務不履行即民法第267 條規定向他方請求賠償損害（最高法院90年度台上字第1230號判決意旨參照）。本件兩造間之契約關係既經原告合法解除，則契約關係溯及既往消滅，原告對被告已無給付義務，自無給付不能可言，自亦不能再依民法第267 條規定向被告請求賠償損害。
㈡反訴部分
1.民法第495 條第1 項部分⑴工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 、2 項定有明文。又承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第
493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106 年度第5 次民事庭會議決議意旨參照）。可知因可歸責於承攬人之事由致工作物發生瑕疵，定作人向承攬人請求損害賠償之前，必須依民法第493條第1 項規定，先定相當期限請求承攬人修補瑕疵，而承攬人於期限內不為修補，方得為之。
⑵無證據足認被告曾請原告修補瑕疵①原告否認被告曾請求原告修補瑕疵（見本院卷一第319 頁）
，被告雖主張：林慶坤跟原告一起到被告家中請款時，有跟原告講說要修補瑕疵，被原告拒絕云云（見同上頁），然林慶坤結證稱：（法官問：兩造工程發生爭議之後，被告有無曾經請原告去修補瑕疵？）我不知道等語（見本院卷一第27
7 頁），與被告前開主張不符。②被告另主張：曾請羅銘志居間協調並通知原告修繕云云（見本院卷一第341 、343 頁），然羅銘志結證稱：（法官問：
被告發現瑕疵以後有無曾經請原告修補瑕疵？）我不清楚等語（見本院卷一第263 頁），另證稱：（法官問：被告有無請你去叫原告沒有施做完的去做完，有瑕疵的要修補？）我沒有跟原告提到他施作的內容有什麼瑕疵，我也沒有說要原告去補正瑕疵等語（見本院卷二第31頁）。足認被告前開主張難以採信。
⑶綜上分析，被告既未曾定期催告原告修補瑕疵，自不得依民法第495 條第1 項規定向原告請求損害賠償。
2.民法第176 條第1 項部分⑴管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思
者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176 條第1 項定有明文。被告既未定期催告原告修補瑕疵，即無從依民法第493 條第2 項、第495 條第1 項規定向原告請求修補瑕疵之必要費用或損害賠償。且羅銘志證稱：沒有預留洞口灌漿，只要直接用電離子切割器把洞口附近的鋼承板挖掉即可，不用拆除；剪力釘尺寸跟間距不符的部分只要把原本的剪力釘拔除更換新的剪力釘即可，鋼板上遺留的孔洞不會影響載重能力，原本的鋼板還是可以繼續使用，不需要補強措施；鋼骨焊接的部分，如果鋼板已經鋪設完畢，可以把鋪設好的鋼板拆卸下來，焊接完畢之後再把鋼板裝設回去等語（見本院卷二第29、31、33頁），足見為修補原告鋪設樓層鋼板部分之施工瑕疵，並不需要拆除全部鋼板重新鋪設，故被告所為客觀上顯然不利於原告，且違反原告明示或可得而知之意思，自無從依民法第176 條第1 項適法無因管理之規定向原告請求償還費用。
⑵原告之子縱有於105 年10月19日至施工現場破壞已鋪設完成
鋼板情事，亦僅係一時情緒激憤，且依被告所提勘驗紀錄（見本院卷一第367 頁），當時原告並未出現，被告與原告之子亦無交談，尚難據此即認原告同意與被告終止承攬契約。另原告雖曾於105 年10月26日向羅銘志表示「你要把我的所有鋼板切掉，那你這個有辦法圍一圈…，通通把我切掉…」等語（見本院卷一第359 頁），然被告自承原告上開言語係在其雇工拆除鋼板之過程中所為（見本院卷二第77頁），則被告所雇工人既已開始拆除已鋪設之鋼板，原告前開言語應係為保存鋼板完整性，並非同意被告拆除或同意與被告終止承攬契約。況被告於刑案警詢時自承：張兆宏和我的包商工在吵架，不准他們施工等語（見偵卷第32頁），刑案不起訴處分書更記載「辛楠其後於105 年10月下旬僱工拆下張兆宏已安裝於辛宅之樓層鋼板，隨即為張兆宏發覺，張兆宏、張玄憬、呂明通於同月26日上午9 時許，自辛宅鷹架爬上龍泰社屋頂，阻止辛楠新僱用之工人繼續拆下樓層鋼板，雙方再度發生爭執」（見偵卷第135 頁），足見原告明白表示不同意被告拆除原告業已施作完成之鋼板，被告主張原告同意被告自行拆除鋼板云云，委無可採。另被告雖曾於刑案偵查中陳稱：（檢察官問：你之後是否有將張兆宏施作的樓層鋼板拆除？）有，是張兆宏要我拆還他的等語（見偵案卷第67頁反面），然此僅為被告單方面之陳述，仍無從證明原告有同意被告拆除或終止承攬契約。故被告所舉證據，均不能證明原告曾同意被告拆除鋼板或終止承攬契約，附此敘明。
3.民法第179 條部分無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條本文定有明文。被告雇工拆除原告施作完成之鋼板，另請他人鋪設新鋼板，並非適當之瑕疵修補方式，且因被告並未定期催告原告修補瑕疵，原告尚無瑕疵修補義務之義務，被告亦不能向原告請求修補瑕疵之必要費用，故被告自行雇工拆除原告已鋪設完成之鋼板，顯非有利於原告，原告並未因此獲利，被告自不能依不當得利之規定，向原告請求返還相關支出之費用。
五、綜上所述，本訴部分：原告得向被告請求之損害賠償數額應為已施作工項之報酬即36萬2,000 元，逾此範圍，即乏所據，應予駁回。而原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使本院發動職權，無庸為准駁之諭知。另依被告聲請，宣告被告預供擔保得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。反訴部分：被告並未定期催告原告修補瑕疵，故不得依民法第495 條第1 項規定向原告請求損害賠償，且被告自行雇工修補瑕疵客觀上不利於原告，亦違反原告明示或可得而知之意思，自非適法無因管理，且難認原告因此獲有利益，亦不構成不當得利，故被告反訴請求原告給付10萬9,225 元，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 108 年 2 月 22 日
民事第二庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 108 年 2 月 22 日