臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第646號原 告 金玉城開發股份有限公司法定代理人 余釧榮訴訟代理人 周利皇律師被 告 古源俊
徐遠雄黃章維上二人共同訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師複代理人 柯宏奇律師上列當事人間請求代位塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國
107 年9 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告古源俊所有現借名登記為被告黃章維名下之苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地，設定登記日期為民國105 年10月18日，登記字號為頭份跨字第000000號，權利人為被告徐遠雄，設定義務人為被告黃章維，設定權利範圍各為10分之4 ，擔保債權總額為新臺幣180 萬元之最高限額抵押權及抵押債權均不存在。
二、被告徐遠雄應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序方面：被告古源俊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地，權利範圍各10分之4 （下稱系爭土地）為被告古源俊所有，並借名登記在被告黃章維名下，被告古源俊因涉嫌侵占訴外人朕園生命關懷科技股份有限公司（下稱朕園公司）新臺幣（下同）8,515,452 元，經本院判決有罪後，被告古源俊不服提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）刑事庭以104 年度上訴字第1087號審理，於審理期間，訴外人朕園公司於民國104 年12月16日提起刑事附帶民事訴訟請求被告古源俊賠償上揭損害，嗣經臺中高分院刑事庭於10
5 年1 月5 日判決駁回被告古源俊上訴，而臺中高分院民事庭亦以105 年度重訴字第1 號判決被告古源俊應賠償原告8,515,452 元（訴訟中原告為訴外人朕園公司之承當訴訟人，並受讓訴外人朕園公司對被告古源俊之損害賠償債權）。詎被告古源俊知其將遭原告追討上開款項，竟為保護其已得到之利益及避免將來遭求償及強制執行，將借名登記於被告黃章維名下之系爭土地設定擔保債權總額為180 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予其小舅子即被告徐遠雄，而系爭土地早於105 年1 月29日為已起訴證明註記之限制登記在案，被告徐遠雄實不可能不知情。被告設定系爭抵押權及其抵押債權均為通謀虛偽意思表示，其設定之物權行為及所擔保之債權行為，均屬無效，而被告古源俊怠於塗銷系爭抵押權，爰依民法第242 條、767 條第1 項中段規定，代位被告古源俊提起本訴等語。並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告答辯：
（一）被告徐遠雄、黃章維：系爭土地乃被告黃章維與古源俊所共同投資而登記於被告黃章維名下之土地。嗣因被告黃章維於105 年9 月底10月初個人財務規劃需資金週轉，故而向被告徐遠雄借款120萬元，被告徐遠雄並於105 年10月17日將120 萬元匯款給被告黃章維，同時雙方並書立借據及借款利息收據，另被告徐遠雄為求更周詳之擔保，乃要求被告黃章維提供不動產供其設定抵押，因被告黃章維需錢孔急，且當時被告古源俊已經因案入監服刑，無法聯繫，故乃暫時不顧被告古源俊之意見，自行於105 年10月18日將系爭土地設定系爭抵押權予被告徐遠雄，以擔保上開120 萬元之借款債權（下稱系爭抵押債權）。嗣被告古源俊假釋出獄後，被告黃章維始將上情告知，並獲被告古源俊之同意。而上開120萬元債權至今仍未償還。據此，可知被告間並非通謀虛偽意思表示，而屬為擔保借款債權而設定系爭抵押權。又系爭土地於105 年1 月29日所為之登記係起訴之訴訟繫屬登記，並非查封登記。因此，一般人僅能知悉系爭土地有土地所有權移轉之訴訟進行中，至訴訟結果完全無法知悉，自不能以系爭土地在105 年1 月29日所為之登記即逕行認定被告徐遠雄、黃章維乃通謀虛偽意思表示。系爭土地於被告黃章維設定系爭抵押權予被告徐遠雄時，被告黃章維仍為登記名義人，依據最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議，被告黃章維將系爭土地設定抵押權予被告徐遠雄係屬有權處分之行為，是被告徐遠雄自屬合法取得系爭抵押權。本件並非通謀虛偽之意思表示等語。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告古源俊：被告古源俊未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件不爭執事項及爭點：
（一）不爭執事項：
1.原告對被告古源俊有8,515,452 元之侵權行為損害賠償債權存在。
2.系爭土地經本院105 年度訴字第60號確定判決認定為被告古源俊所有借名登記在被告黃章維名下。系爭土地現仍登記於被告黃章維名下。
3.系爭土地於105 年10月18日登記設定最高限額抵押權，權利人為被告徐遠雄，債務人為被告黃章維，擔保債權總金額為180 萬元。
4.被告徐遠雄於105 年10月17日以現金120 萬元匯款至被告黃章維之第一銀行帳戶。
（二）爭點：被告黃章維與被告徐遠雄之間於105 年10月17日借款120萬元之債權行為及於105 年10月18日設定最高限額抵押權之物權行為是否均為通謀虛偽意思表示而無效？
四、本院之判斷：
（一）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第87條第1 項前段定有明文。次按消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院19年上字第385號、20年上字第709 號判例意旨參照）。本件原告請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，被告則辯稱系爭抵押債權之契約及系爭抵押權之設定物權行為均為真正，依上開說明，被告應就被告黃章維、徐遠雄間有金錢消費借貸之積極事實負舉證責任。
（二）經查，被告雖提出105 年10月17日被告黃章維與被告徐遠雄簽立之借據、106 年1 月29日利息收據，及被告徐遠雄於105 年10月17日匯款120 萬元至被告黃章維之第一商業銀行帳戶之交易紀錄，惟經本院向第一商業銀行調得該12
0 萬元於105 年10月17日匯款之傳票（見本院卷第219 頁），再向匯款行即三信商業銀行函詢被告徐遠雄自105 年
4 月1 日至106 年4 月30日之帳戶往來交易明細之後，三信商業銀行函覆稱其客戶被告徐遠雄於該期間無交易紀錄，及該120 萬元匯款為現金交易等語（見本院卷第243 頁），則該120 萬元匯款之資金來源是否確實出自被告徐遠雄，自生疑義。
（三）復按「訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記」，民事訴訟法第254 條第4 項定有明文。其立法目的在於訴訟標的之法律關係有移轉時，該受讓之第三人或不知有訴訟繫屬情形，為避免其遭受不利益，應有使其知悉之機會（89年2 月9 日民事訴訟法第254 條第4 項立法理由參照）。本件被告徐遠雄辯稱其為求更周詳之擔保而設定系爭抵押權，則被告徐遠雄自當於設定前知悉擔保物即系爭土地之登記現況。而系爭土地登記謄本中之其他登記事項均明確記載：「依臺灣苗栗地方法院105 年1 月29日民事事件已起訴證明書辦理註記，本件不動產現為該院105 年度訴字第60號土地所有權移轉登記案件訴訟中」等語（見本院卷第19至27頁），此註記內容自足始一般人就登記所有權人黃章維是否確實具有系爭土地所有權乙節有所疑慮，於此情況下，被告黃章維與徐遠雄間是否具有設定抵押權之真意，亦啟人疑竇。
（四）依前所述，被告徐遠雄於105 年10月17日係持120 萬元現金至銀行匯款予被告黃章維；而被告所提出之被告徐遠雄與黃章維之借據，所載簽立日期亦為105 年10月17日（見本院第87頁）。果若被告黃章維、徐遠雄兩人確實於105年10月17日當日簽立借據，則被告徐遠雄當可直接將現金
120 萬元交付被告黃章維即可，殊無特意持120 萬元現金至銀行匯款之必要。
（五）此外，被告先於106 年12月19日民事答辯狀稱被告黃章維係因個人財務規劃需要資金周轉始向被告徐遠雄借款等語（見本院卷第73頁），又於107 年7 月2 日民事陳報狀改稱因為被告黃章維簽賭六合彩，積欠吳姓友人借款，為償還向吳姓友人之借款而向被告徐遠雄借款等語（見本院卷第249 頁），前後所言已有矛盾。又被告辯稱其因需錢孔急而向被告徐遠雄借款（見本院卷第75頁），惟觀諸被告黃章維之第一商業銀行交易明細，其帳戶於105 年10月17日匯入120 萬元後，其後於105 年10月27日提領70萬元，再於105 年12月23日提領50萬元（見本院卷第149 、153頁），並非即刻一次提領120 萬元，亦未見其所稱急需12
0 萬元之情。
（六）基上，被告之舉證尚不足以證明被告黃章維與徐遠雄間於
105 年10月17日借款120 萬元之債權行為及於105 年10月18日設定最高限額抵押權之物權行為均屬真實，原告主張系爭抵押權及抵押債權均為通謀虛偽意思表示，為可採信，則依民法第87條第1 項規定，該債權行為及物權行為均屬無效。從而，原告訴請確認被告徐遠雄對被告古源俊所有現借名登記為被告黃章維名下之系爭土地所設定之系爭抵押權及所擔保之系爭抵押債權均不存在，為有理由。
（七）按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第242 條定有明文。次按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472 號判例意旨參照）。承前所述，被告間之系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，系爭抵押權之登記對於系爭土地之所有權即有妨害，被告古源俊得依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告徐遠雄除去之，惟被告古源俊迨於行使該排除侵害之請求權，而原告對被告古源俊有8,515,452 元之侵權行為損害賠償債權存在，為本件不爭執事項，則原告依民法第242 條規定代位被告古源俊對被告徐遠雄行使民法第767 條第1 項規定之排除侵害請求權，請求被告徐遠雄將系爭抵押權予以塗銷，即有理由。
五、結論：原告基於民法第242 條、767 條第1 項中段規定，訴為如主文第一項、第二項所示主張，為有理由，應予准許。
六、其他說明：本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
民事第一庭 法 官 戴嘉慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
書記官 廖仲一