臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第660號原 告 金玉城開發股份有限公司法定代理人 余釧榮訴訟代理人 周利皇律師被 告 古源俊
謝金菊劉鳳珠共 同訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師複代理人 柯宏奇律師上列當事人間請求代位塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國
107 年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為被告古源俊之債權人。登記為被告劉鳳珠所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○段000 ○00地號應有部分1/3 之土地（下稱系爭土地），前經本院105 年度訴字第60號確定判決認定為借名登記關係，實際為被告古源俊所有，並判決被告劉鳳珠應將系爭土地移轉登記予被告古源俊所有。但被告劉鳳珠竟於民國105 年間，將系爭土地設定新臺幣（下同）720 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告謝金菊；系爭土地實際上既為被告古源俊所有，被告劉鳳珠顯係為避免系爭土地遭強制執行，方與被告謝金菊通謀虛偽設定抵押權。為此，爰代位被告古源俊，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告謝金菊並應將系爭抵押權登記塗銷等語。並聲明：㈠確認被告古源俊所有之系爭土地上之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡被告謝金菊應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：被告古源俊並非系爭土地之所有權人，原告代位被告古源俊請求確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權，顯無理由。且被告劉鳳珠於105 年間，因資金需求方向被告謝金菊借款500 萬元，被告謝金菊並依約匯款500 萬元至被告劉鳳珠之帳戶內；並由被告劉鳳珠徵得被告古源俊之同意後，將系爭土地及被告古源俊所有之上開土地應有部分1/3，合計為應有部分2/3 之土地設定系爭抵押權予被告謝金菊。嗣後被告劉鳳珠並依約給付借款利息1.5%予被告謝金菊，顯見兩人間確有借款之合意，原告主張自無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證理由：㈠按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，
得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之；當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決、93年度台上字第382 號判決意旨參照）。而不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力。又所有人依法得行使所有物返還請求權，此觀民法第758 條及第767 條第1 項規定即明。反之，非所有人，即無此項物上請求權；債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。（最高法院104 年度台上第38號判決、102 年度台上字第243號判決、50年台上字第408號判例意旨參照）。
㈡次按當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由
自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登記契約，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。借名人於借名登記關係消滅後，自得類推適用委任之規定，請求出名人返還借名登記財產；不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。（最高法院104年度台上字第1787號判決意旨、最高法院106 年度第3 次民事庭會議參照）。又民法第759 條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。關於命被上訴人陳某辦理所有權移轉登記之確定判決，性質上既非形成判決，尚須上訴人根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，自難謂上訴人於該所有權移轉登記事件判決確定時，即取得系爭土地之所有權（最高法院65年台上字第1797號判例意旨參照）。
㈢原告雖主張被告古源俊、劉鳳珠間存在借名登記關係，被告
古源俊即為系爭土地之真正所有權人云云。查本件被告古源俊、劉鳳珠間，固就系爭土地成立借名登記關係，並因借名登記關係終止後，經本院105 年度訴字第60號判決被告劉鳳珠英將系爭土地移轉登記予被告古源俊所有而確定等情，有上開判決在卷可參（見本院卷第23至31頁），並為兩造不爭執。惟系爭土地業於105 年2 月23日，由被告劉鳳珠以贈與為原因移轉登記予被訴外人古芸瑄所有，迄今仍未移轉登記為被告古源俊所有等節，有系爭土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷第79至80頁）。是參諸上開說明，被告劉鳳珠雖經本院105 年度訴字第60號判決應將系爭土地移轉登記予被告古源俊所有並確定，然此情屬被告古源俊、劉鳳珠因借名登記關係所生之內部債權關係，僅係令被告劉鳳珠負有將系爭土地移轉登記予被告古源俊之給付義務，並非形成判決，更不生所有權之移轉效力；仍需待被告劉鳳珠將系爭土地辦理所有權移轉登記完畢後，被告古源俊方取得所有權。從而，在被告劉鳳珠將系爭土地確實移轉登記予被告古源俊所有前，被告古源俊既未取得系爭土地之所有權，則其僅對被告劉鳳珠有請求移轉登記之權利存在，仍非系爭土地之所有權人甚明。
㈣基上，本件原告雖主張被告古源俊為系爭土地之所有權人，
其得代位被告古源俊請求確認系爭抵押權及債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記；然被告古源俊既非系爭土地之所有權人，業經本院詳述如前，則被告古源俊就系爭土地既不存在所有權或其他衍生之物上權利，即無從請求確認系爭抵押權或所擔保之債權不存在、塗銷系爭抵押權登記，原告亦無從代位被告古源俊行使上開權利。故原告本件主張，自無理由，應予駁回。
㈤至原告另主張縱認被告古源俊非系爭土地之所有權人，其亦
得代位被告劉鳳珠確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在、塗銷系爭抵押權云云，並提出最高法院43年台上字第243 號判例為佐。然查，據原告所提之最高法院判例，旨在說明代位權行使之範圍，包含對於債務人負有債務之第三人之財產上權利。而被告劉鳳珠雖依本院105 年度訴字第60號確定判決，對被告古源俊負有就系爭土地所有權移轉登記予被告古源俊所有之義務；然系爭土地之所有權人為古芸瑄乙節，業如前述，則被告劉鳳珠、古源俊既均非系爭土地之所有權人，原告自亦無從代位被告劉鳳珠為本件請求，附此敘明。
五、又原告另請求函詢中華郵政股份有限公司有關被告謝金菊之帳戶交易明細、臺灣土地銀行苗栗分行有關訴外人黃建禎之帳戶轉帳資料，以釐清被告劉鳳珠、謝金菊間是否為通謀虛偽意思表示云云。然本件原告既無從代位被告古源俊提起本件訴訟，業經本院審認如前，則被告劉鳳珠、謝金菊間就系爭抵押權之設定，是否有通謀虛偽意思表示之情，核與本件判決理由之形成無涉，而未有調查之必要。故本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 陳秋錦
法 官 廖弼妍法 官 申惟中以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 彭文章中 華 民 國 107 年 8 月 15 日