臺灣苗栗地方法院民事裁定 106年度重訴字第113號原 告 金玉城開發股份有限公司法定代理人 余釧榮訴訟代理人 廖志祥律師被 告 古源俊
黃章維上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院裁定如下：
主 文原告備位之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，前者乃多數訴訟標的之預備合併，後者則係多數當事人之預備合併，又可分為原告多數（即共同原告對於同一被告）之預備合併，與被告多數（即同一原告對於共同被告）之預備合併二大類型。而主觀預備訴之合併，因在法院審理此種訴訟時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違（最高法院91年度台上字第2308號判決意旨參照）。然就原告多數之主觀預備合併，因係多數原告自行排列審理之先後順序，基於當事人為程序主體，如其等先、備位之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，固非不得合併提起（最高法院94年度台上字第283 號、第1078號判決、90年度台抗字第
537 號裁定意旨參照）。惟就被告多數之主觀預備合併，原告就多數被告所自行排列之審理先後順序，致備位被告地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對備位當事人並無法律上之拘束力，將徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。另如適用民事訴訟法第55條共同訴訟人獨立之原則，於一被告（原告）上訴時，其效力不及於其他被告（原告）亦難免有裁判矛盾之可能，故就現行之規定，尚難承認此種訴訟型態，對備位之訴訟部分，應以其起訴與否屬不確定狀態，認其起訴不合法，依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款裁定駁回此部分之訴（最高法院94年度台抗字第980 號裁定、91年度台上字第2308號判決意旨參照）。
二、經查：㈠本件原告起訴時係主張：⒈座落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○
○○○ ○號2 筆土地（下合稱系爭土地）為被告古源俊與訴外人梁榕真共有，應有部分各2 分之1 ，其2 人合意將系爭土地借名登記於被告黃章維名下，但仍保有處分權，嗣梁榕真已要求黃章維將其應有部分2 分之1 ，以買賣為原因移轉登記回其名下，但古源俊之應有部分仍繼續登記在黃章維名下，嗣古源俊於民國104 年1 月13日以黃章維之名義，將其應有部分贈與訴外人即其女古欣巧。後古源俊與梁榕真因合資購地糾紛，梁榕真曾向本院聲請假處分系爭土地，待糾紛處理告一段落，方聲請撤銷假處分。系爭土地既非黃章維所有，黃章維不可能私下再持以向古源俊之兄長古源毓借款並設定抵押權，諒係為避免系爭土地將來再遭他債權人扣押或聲請拍賣處分，黃章維與古源毓間明知彼此間無任何債權債務關係，通謀虛偽意思表示設定抵押權，依民法第87條第1 項本文，抵押權設定之物權行為及所擔保之債權行為均無效。爰請本院判決確認該抵押權及所擔保之債權均不存在，並命古源毓將該抵押權登記塗銷。⒉若本院審理結果認設定抵押權之物權、債權行為並非通謀虛偽意思表示，則黃章維顯然違反與古源俊間之借名登記契約而擅自處分系爭土地並造成古源俊之損害，應類推適用民法第544 條規定對古源俊負損害賠償責任，但古源俊怠於行使該損害賠償請求，原告爰本於民法第242 條代位古源俊向黃章維請求損害賠償720 萬元。
㈡惟原告所提訴之合併之型態為主觀預備合併之訴，就先位之
訴古源毓部分固屬合法，然就備位訴訟古源俊、黃章維部分，其起訴與否，屬不確定狀態，於訴訟程序中均須待審理法院認原告對先位之訴古源毓無理由時，始有就備位之訴古源俊、黃章維部分為判決之必要，備位之訴古源俊、黃章維可能歷經一、二、三審法院審理後未獲任何判決，且如原告於先位訴訟勝訴時，就其與備位之訴古源俊、黃章維間亦無既判力，亦有另行起訴可能，則亦無從達成防免裁判矛盾之目的，徒使訴訟之終結延滯，揆諸首開說明，原告備位之訴為不合法，自應予駁回。
四、依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
民事第二庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
書記官 李佳靜中 華 民 國 106 年 12 月 5 日