臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度重訴字第113號原 告 金玉城開發股份有限公司法定代理人 余釧榮訴訟代理人 周利皇律師被 告 古源毓訴訟代理人 王炳人律師
江錫麒律師上 一 人複 代理人 柯宏奇律師被 告 古源俊
黃章維上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於107 年9月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告古源俊、黃章維經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠古源俊因對訴外人朕園生命科技股份有限公司犯侵占罪，經
原告提起刑事附帶民事訴訟，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以105 年度重訴字第1 號判決古源俊應賠償原告新臺幣（下同）851 萬5,452 元，及自104 年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息確定。而坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下合稱系爭土地）原為古源俊與訴外人梁榕真共有，應有部分各1/2 ，古源俊並將其所有系爭土地應有部分各1/2 （下合稱系爭應有部分）借名登記於黃章維名下，嗣於104 年1 月13日以黃章維之名義，將系爭應有部分贈與訴外人古欣巧，經原告發現上揭詐害債權情事後，向本院提起撤銷訴訟，經本院105 年度訴字第68號判決撤銷贈與系爭應有部分之債權行為與移轉系爭應有部分之物權行為，及命古欣巧應將系爭應有部分以贈與為原因所為不動產移轉登記塗銷，回復登記為古源俊所有在案，故系爭應有部分為古源俊所有而借名登記在黃章維名下。被告古源毓為古源俊之兄長，黃章維自不可能私下再以系爭應有部分向古源毓借款，於其上設定登記日期102 年11月26日、登記字號102 年大地資字第049570號、權利範圍2 分之1 、債權擔保總金額720 萬之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予古源毓，加以系爭應有部分曾遭本院裁定假處分，故古源毓、古源俊間之借貸債權及系爭最高限額抵押權設定諒均係為免系爭應有部分再遭保全處分所為，屬通謀虛偽意思表示，應均無效：
⒈被告雖抗辯係古源俊向古源毓借貸720 萬，然被告所提借據
及系爭最高限額抵押權均記載為720 萬元，而匯款金額卻達
760 萬，相差40萬元之鉅，應係古源毓為配合古源俊就借款及系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示，而作虛偽帳面上匯款資料時，有所失誤所致。
⒉系爭土地公告現值為62萬3,745 元，依一般實務運作，設定
抵押權可借貸之金額約係7 成即43萬6,622 元，則被告以公告現值僅62萬3,745 元之系爭土地欲擔保720 萬，不合常理。
⒊依古源俊及古欣敏之苗栗縣獅潭鄉農會（下稱獅潭鄉農會）
帳戶交易明細所載，古源俊於102 年11月26日提領230 萬元，古欣敏於同日存款僅200 萬元，顯見古源俊未將借貸之金額全數交付予古欣敏，與被告抗辯古源俊向古源毓借貸係為提供古欣敏投資使用相違。
⒋依獅潭鄉農會107 年6 月4 日獅農信字第1070000206號函所
附資料，古欣敏分別於102 年11月5 日、同年12月18日匯款
349 萬2,000 元、273 萬5,540 元予訴外人林顯魁，若如被告抗辯古源俊向古源毓借貸係為提供古欣敏投資使用，則林顯魁應即係其所稱參與投資之朋友，而古欣敏本應係於收到古源俊之匯款後，始有辦法為投資使用，卻於古源俊匯款前即已匯款予林顯魁，顯不合常理。
⒌依古欣敏之獅潭鄉農會帳戶交易明細所示，於103 年1 月2
日存入150 萬元後，古欣敏接續均係頻繁小額提款，未有被告所稱之投資使用；於103 年1 月23日存入200 萬元後，雖先再匯出相同金額，然嗣仍係繼續頻繁為小額提款行為，顯見古欣敏之上揭帳戶係供其日常生活使用，僅係為配合古源俊作虛偽帳面上匯款資料，始會僅為數次之大筆金額轉帳。⒍依獅潭鄉農會107 年3 月9 日獅農信字第1070000087號函所
附客戶交易明細表、放款歷史交易明細所載，於103 年1 月23日，古源俊轉帳200 萬元予古欣敏後，當天古欣敏卻係將此200 萬元用以償還其自身積欠獅潭鄉農會之債務，而與被告所述完全未合，不僅顯見被告所述不實，更可推知被告與古欣敏之帳面上匯款資料均屬虛偽不實甚明。
⒎依古源毓合作金庫銀行交易明細記錄所載，其於102 年12月
17日匯款180 萬元予古源俊後，帳戶餘額僅剩1 萬9,827 元；又古源毓雖嗣分別於103 年1 月2 日、同年月22日轉帳予古源俊150 萬元、200 萬元，然依第一商業銀行大安分行10
7 年6 月13日一大安字第00070 號函所載，訴外人江依芳於
102 年12月31日匯款140 萬元至訴外人邱光映之苗栗市農會帳戶內，邱光映於同日收到匯款後，即匯款150 萬元予古源毓，另於103 年1 月21日匯款予古源毓，顯見江依芳、邱光映上開行為係受被告之委託，古源毓始有辦法轉帳予古源俊，則被告抗辯古源毓有資力借貸予古源俊之說法應屬不實，並因轉帳時間太過相近、金額相同，更有作虛偽帳面上匯款資料之高度可能。
⒏古源俊於101 年即遭檢察官起訴，並經判決犯業務侵占罪有
罪確定，並因此對原告負有債務，則古源俊於明知有業務侵占犯行將來需負損害賠償責任之情形下，衡諸常理，顯無可能僅因古欣敏為供投資使用，即向古源毓為鉅額借貸；又古源毓為古源俊之哥哥，就古源俊涉及業務侵占罪遭追訴之事情應屬知悉，就古源俊未來需負損害賠償責任之情事亦應屬十分了然，則衡諸常情，古源毓自有高度可能係於知情情形下，配合古源俊為通謀虛偽意思表示，以避免古源俊遭原告追償。
⒐系爭應有部分登記名義人即黃章維曾於102 年11月22日換給
書狀，被告即於同年月25日向地政機關提出系爭最高限額抵押權登記之申請，應可推知古源俊為避免遭原告追償，早已與古源毓、黃章維有通謀虛偽意思表示，僅係因黃章維辦理換給書狀始延後系爭最高限額抵押權之登記申請。
㈡古源毓為古源俊之兄，黃章維為古源俊之外甥，屬親等關係
相近之親屬，有高度可能幫助古源俊通謀虛偽脫產，參酌本院105 年度訴字第60、68號、106 年度簡上字第46號等案件，古源俊顯有故意脫產。本件有證據偏在被告一方之情形，本院應依民事訴訟法第277 條但書規定，減輕原告舉證責任，並令被告負擔一定程度之舉證責任，以免顯失公平。
㈢倘認上揭物權及債權行為非通謀虛偽意思表示，則黃章維顯
然違反其與古源俊間之借名登記契約而擅自處分系爭應有部分，於系爭應有部分設定系爭最高限額抵押權造成古源俊損害，應類推適用民法委任第544 條規定，對古源俊負損害賠償責任；然古源俊顯然怠於行使對黃章維之上開損害賠償請求，原告爰代位古源俊向黃章維請求損害賠償720 萬元，並由原告代為受領。
㈣為此，爰依民法第87條第1 項本文、第242 條規定，提起本
訴。並聲明：⒈先位：⑴確認古源俊與古源毓間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在；⑵確認古源毓與黃章維間所設定之系爭最高限額抵押權不存在；⑶古源毓應將系爭最高限額抵押權登記塗銷。⒉備位：黃章維應給付古源俊720萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代為受領。
三、古源毓答辯：㈠依據土地登記謄本所示，系爭最高限額抵押權之權利人為古
源毓，擔保之債務人為古源俊，設定義務人為黃章維，可知系爭最高限額抵押權所擔保之債權乃是古源毓對古源俊之債權。
㈡古源俊在102 年10月間因為個人資金需求，乃於同年11月間
向古源毓商借資金720 萬元，雙方並於102 年11月25日簽立借據，古源毓除陸續以匯款方式出借款項給古源俊，亦要求古源俊提供土地設定抵押權以供擔保，古源俊乃提供系爭應有部分為古源毓設定系爭最高限額抵押權，嗣古源俊又向古源毓多借貸40萬元，因此，古源毓實際上總共匯款760 萬元給古源俊。故古源毓與古源俊間確實有借款債權債務關係存在，系爭最高限額抵押權確係真實無誤，並非通謀虛偽意思表示。另古源俊心疼古欣敏因要與友人一起投資，急需資金，乃向古源毓借款，並將借得款項交付古欣敏。
㈢古源毓係將販賣股票所得借給古源俊，邱光映、江依芳匯款
給古源毓係因投資借貸關係，當時古源毓名下有很多股票，古源毓既有資金可投資股票，顯見非無資力，且古源毓曾擔任苗栗縣獅潭鄉鄉長，有一定資力，原告質疑古源毓無資力可借款予古源俊並非可採。另本件借款發生日係在102 年間，當時古源俊所涉業務侵占案件尚在偵查中法院尚未判決，且古源俊當時一直認為自己無罪，不能以此逕認古源俊有脫產情事，且從金流亦看不出來古源俊與古源毓間有通謀情形。
㈣由古欣敏小額提款情形，可知並非通謀，若為通謀會大量提
款，至於古欣敏將103 年1 月23日收受古源俊匯款之200 萬元用以清償獅潭鄉農會債務，則非古源毓所可得知，蓋古欣敏對外宣稱資金係供投資理財之用，且由此更可見古欣敏確實將古源俊提供之資金用在自己身上。
㈤原告始終都無法提出具體積極事證證明上開所述之通謀虛偽
要件之事實，僅不斷要求調查資金流程，再質疑借款有違常情，顯然有違最高法院103 年度台上字第358 號判決意旨所要求原告應提出具體事證之舉證責任，故原告所主張通謀虛偽之意思表示，應不可採。
㈥並聲明：如主文第1 項所示。
四、古源俊、黃章維經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
五、原告主張古源俊積欠其851 萬5,452 元，系爭土地原為古源俊與梁榕真共有，應有部分各1/2 ，古源俊將其應有部分借名登記於被告黃章維名下，嗣於104 年1 月13日以黃章維之名義，將系爭應有部分贈與古欣巧，經原告發現上揭詐害債權情事後，向本院提起撤銷訴訟，經本院105 年度訴字第68號判決撤銷贈與系爭應有部分之債權行為與移轉系爭應有部分之物權行為，及古欣巧應將系爭應有部分以贈與為原因所為不動產移轉登記塗銷，回復登記為古源俊所有，黃章維將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予古源毓等情，據其提出系爭土地土地登記第一類謄本、上開民事判決、系爭最高限額抵押權設定登記資料、臺中高分院105 年度重訴字第1 號判決等為證（見本院卷第23至36、83至139 、145 至155 頁），且為被告所不爭，自堪信為真實。
六、本院之判斷㈠先位聲明部分：
1.舉證責任分配⑴第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第
三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院106 年度台上字第2867號判決意旨參照）。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。原法院未敘明上訴人與陳女間如何互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，竟以無從認定陳女有給付上訴人1,160 萬元買賣價金之事實，及上訴人多次接續對陳女之匯款，亦無從認係其返還陳女之房屋價款及給付其違約金，即謂上訴人與陳女間訂立之買賣契約與其後有關違約賠償之和解契約，係基於通謀虛偽意思表示所為，而為上訴人不利之判決，於法更有未合（最高法院85年度台上字第235 號判決意旨參照）。在贈與或買賣契約，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。本件被上訴人僅提出買賣時程速度、知悉優先承買權訴訟註記之時點、買受價格偏高、買受人資金來源、出賣人銀行抵押及貸款迄仍自行繳納中、買受人付款支票票號與簽約時序不符等項不合常情之質疑，似未提出上訴人間實無買賣真意，虛以買賣為名締約及移轉所有權登記之具體事證，…被上訴人之舉證責任是否已盡，洵非無疑。原審未察上訴人提出之買賣契約及以票據付清部分價金等事證，探明上訴人之辯詞是否全然不可採，並命被上訴人為進一步之舉證，即謂上訴人抗辯有疵累，且與常情有悖，逕認上訴人間就系爭3 筆土地所為之買賣及物權行為均為通謀虛偽意思表示，未免速斷（最高法院103 年度台上字第358 號判決意旨參照）。
⑵依上開判例、判決意旨，原告主張古源毓與黃章維間設定系
爭最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，須由原告負舉證責任，且原告需證明古源毓與黃章維間如何互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，始足當之。法院不能以被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，即為有利原告之判決。尤不能以被告抗辯有悖常情、被告抗辯之內容不實、原告主張為通謀虛偽意思表示者間具特殊親誼關係，即認定確有通謀虛偽意思表示存在。
⑶本件並非公害、交通事故、商品製造人責任或醫療糾紛等事
件，且本院已依原告聲請調閱相關原告所需之資料，並無所謂證據偏在之情形，另本院105 年度訴字第60、68號、106年度簡上字第46號等案件之事實，均係原告要求古源俊將借名登記於他人名下之財產，或借名登記後贈與他人之財產，移轉登記回古源俊名下，與本件涉及者為古源毓而非古源俊之財產權並不相同，況前揭最高法院判決見解明示不能因原告主張為通謀虛偽意思表示者間具特殊親誼關係，即為不利渠等之認定，故原告請求本院考量證據偏在、古源俊意圖脫產、被告間為關係密切之親屬，減輕原告證明度，並令被告負一定程度之舉證責任云云，洵非可取。
2.古源俊與古源毓曾於102 年11月25日簽立借據，約定由古源俊向古源毓借款720 萬元，並由古源俊提供系爭應有部分設定抵押權予古源毓作為擔保，有借據在卷可按（見本院卷第
181 頁）。嗣古源毓並依約於102 年11月25日、102 年12月17日、103 年1 月2 日、103 年1 月22日先後匯款230 萬元、180 萬元、150 萬元、200 萬元，共計760 萬元至古源俊獅潭鄉農會00000000000000號帳戶，亦有該帳戶客戶往來交易明細表在卷為憑（見本院卷第179 頁）。古源俊於收受上開借款後，於103 年1 月2 日、103 年1 月23日分別匯款15
0 萬元、200 萬元至古欣敏獅潭鄉農會00000000000000號帳戶，亦有獅潭鄉農會收入傳票、取款憑條等在卷可參（見本院卷第205 、207 頁），古欣敏該帳戶於102 年11月26日、
102 年12月17日亦分別有存入現金200 萬元、180 萬元，亦有該帳戶客戶往來明細表在卷可佐（見本院卷第249 頁）。
古欣敏前後由古源俊處取得之資金共計為730 萬元，此亦為被告所不爭，足見古源毓、古源俊、古欣敏間資金流向紀錄，確與被告抗辯之內容大致相符。且古源毓、古源俊、古欣敏間上開資金往來距今時隔已久，其3 人關係密切，親屬間資金往來並非錙銖必較，自不能強求其等尚能精確記憶所有資金往來之目的、內容無誤，且古源俊由借得之760 萬元中保留30萬元自用，尚與常情無違。
3.雖古源俊與古源毓間借據所載借款金額與實際匯款金額有40萬元之落差，然此正足以證明古源俊與古源毓間之借據與資金往來之真實性，蓋若欲事後偽造，斷無不使借據金額與匯款金額相符之理，故不能以此即認並無真實借貸關係存在，原告認為係作虛偽帳面匯款資料失誤所致云云，僅為臆測之詞。另原告主張古源毓知悉古源俊遭追訴業務侵占罪，黃章維於102 年11月22日換給書狀，黃章維、古源毓於同年月25日提出系爭最高限額抵押權之申請係古源俊為避免遭原告追償云云，亦均為推測之詞，未見原告提出任何證據佐證，均難憑採。
4.古源毓之帳戶歷史交易明細資料（見本院卷第227 頁）顯示，該帳戶於102 年11月12日有2 筆分別為180 萬1,991 元、
181 萬1,947 元，於102 年11月28日有181 萬1,947 元，於
102 年12月11日有158 萬7,943 元，於103 年5 月29日有37
9 萬3,141 元，於103 年8 月20日有184 萬1,814 元之股票轉帳，顯見古源毓確有從事股票投資，且往來之款項金額甚鉅，非無資力可貸款予古源俊。而古源毓借款予古源俊之款項雖有部分係由邱光映、江依芳匯款得來，邱光映102 年12月31日匯款予古源俊之150 萬元款項中有140 萬元是江依芳匯給邱光映，然此亦僅為渠等間內部之資金往來關係，原告主張係為製作虛偽帳面匯款資料云云，亦為臆測之詞，要無可採。
5.投資方式、標的有多種可能性，古欣敏若與他人合夥共同經營事業，非無可能為支付店面租金、貨款等而需小額經常提領款項，且依古欣敏帳戶往來交易明細（見本院卷第249 至
259 頁）顯示，古欣敏於103 年1 月2 日後提領款項之金額大多為1 萬元至2 萬元，且有單日提領多次，或隔幾日即提領之情形，該等款項若係供日常生活使用，顯屬過高，故原告主張該等款項係供日常生活使用，應無可採，反以供作投資使用較有可能，故此部分亦無違反常情之處。而先投資再借款或先借款再投資乃個人投資理財行為，與個人習性有關，投資機會亦可能稍縱即逝，原告認古欣敏先匯款予林顯魁後才由古源俊處取得資金不合常理，亦非可採。古欣敏若係先向獅潭鄉農會借款投資，再以向古源俊借得之款項償還，亦無悖於常情之處。
6.古源俊涉犯業務侵占等罪，係於103 年12月9 日方遭檢察官提起公訴，古源俊於偵查終結前，尚無從預知將被起訴，尚難認其有事先脫產之動機。而古源毓與古源俊間為至親之兄弟手足關係，親屬間可能無償贈與款項，借貸亦可能全無擔保，故本件系爭應有部分之公告現值雖與借貸金額相去甚遠，亦難認與常情相違。
7.且依首揭最高法院判例、判決意旨，原告並未舉證證明古源毓與古源俊及古源毓與黃章維間，有互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，僅以被告抗辯有悖常情、內容不實、古源毓、古源俊、黃章維間具特殊親誼關係為由，不能因此認定渠等確有通謀虛偽意思表示存在。
㈡備位聲明部分：
古源毓與古源俊間之貸款，既難認係通謀虛偽意思表示，則黃章維依古源俊之指示設定系爭最高限額抵押權予古源毓即無何違反受任人義務可言，原告自無從代位古源俊向黃章維請求損害賠償。
七、綜上所述，原告未能舉證古源毓與古源俊間消費借貸之意思表示合致，及古源毓與黃章維間設定系爭最高限額抵押權之意思表示合致，為通謀虛偽意思表示，則原告先位聲明請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，及請求古源毓將系爭最高限額抵押權塗銷，均無理由，應予駁回；古源毓與古源俊間之消費借貸既非通謀虛偽意思表示，則黃章維依古源俊之指示設定系爭最高限額抵押權予古源毓，難認有何違反借名登記關係之受任人義務可言，原告主張類推適用民法第544 條規定代位古源俊向黃章維請求損害賠償，亦無可取，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 10 月 12 日
民事第二庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 107 年 10 月 12 日