臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度重訴字第13號原 告 吳連喜訴訟代理人 林助信律師
參 加 人 曾碧紅被 告 許雪香訴訟代理人 周敬恒律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國109年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，於民國105 年5 月6 日由苗栗縣通霄地政事務所以通苑資字第017880號收件所為之普通抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之遲延利息債權請求權不存在。
二、確認被告就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，於民國105 年5 月6 日由苗栗縣通霄地政事務所以通苑資字第017880號收件所為之普通抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之違約金債權請求權，於超過年息20％計算之違約金部分不存在。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔1/4，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101 年度台抗字第404 號裁定意旨參照）。本件原告原請求確認被告就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）於民國105 年5 月6 日由苗栗縣通霄地政事務所（下稱通霄地政）以通苑資字第017880號收件所為之普通抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）所擔保之新臺幣（下同）1,800 萬元債權不存在，並將系爭抵押權登記予以塗銷。嗣於審理中，原告將原訴變更並追加為1 、先位聲明：確認被告就系爭土地所為系爭抵押權設定登記無效。2 、備位聲明：（1 ）確認被告就系爭土地所為系爭抵押權登記，所擔保之債權逾500萬元不存在。（2 ）確認被告就系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之遲延利息債權請求權不存在。（3 ）確認被告就系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之違約金債權請求權不存在。原告變更及追加之訴雖與原訴部分爭點不同，然均係爭執系爭抵押權登記之效力及系爭抵押權擔保債權之範圍究竟為何，主張之事實及證據資料有共通性，且被告為抵押權人、債權人，就系爭抵押權設定緣由及約定抵押權擔保債權之範圍理應知之甚詳，原告為訴之變更、追加，應無礙於被告之防禦，亦可一次解決系爭抵押權所擔保債權之紛爭，是原告為上開訴之變更及追加，核與首開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）先位聲明：系爭土地為原告所有，經設定系爭抵押權登記，然原告未向被告借款，亦未同意或授權訴外人即原告子、媳吳振斌、陳欣妤以原告名義借款，亦未提供系爭土地供他人設定抵押權。被告所執500 萬元借據（下稱系爭借據）並非原告所立，原告不認識被告及系爭抵押權設定契約書上之代理人即訴外人林佳穎，其上「吳連喜」之簽名、印文均非原告所為。被告據以聲請本票裁定之本票，即原告、吳振斌為發票人，發票日為105 年4 月11日、票據金額為500 萬元、未載到期日之本票（下稱系爭本票）上之字跡非原告所書寫，原告向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）提起確認本票債權不存在訴訟，並對吳振斌提出偽造有價證券等告訴。臺中地院106 年度簡上字第451 號判決雖認定原告授權吳振斌簽發系爭本票，然事實上原告並未授權吳振斌代理原告設定系爭抵押權登記。又原告亦未委任吳振斌與被告就系爭土地設定系爭抵押權，且依民法第531 條、第534 條但書第1 款、第758 條規定及最高法院98年度台上字第1044號判決意旨，設定不動產物權之委任，須以書面證明，此為法律要式行為，被告迄今未提出特別授權書面，顯然違反上開規定，是系爭抵押權設定登記，具有無效之原因。並聲明：如上述先位聲明所載。
（二）備位聲明：
1、依系爭抵押權設定契約書第19欄位所示「擔保債權種類及範圍」所載，係「擔保民國105 年4 月11日之金錢借貸」，可知該金錢借貸係指系爭借據，始符合金錢借貸意旨，依系爭借據所示借款金額為500 萬元，而系爭抵押權登記擔保債權為1,800 萬元，顯與借據不符。
2、系爭借據未記載利息，與抵押權登記相符，而遲延利息、違約金等，兩造並未於系爭借據有所約定而為記載，然抵押權設定契約書、土地登記謄本均有記載遲延利息、違約金之計算。抵押權設定契約書係設定抵押權時所需提出於地政事務所之物權契約，為公式契約，此非民法所示之契約性質，故兩造間並無遲延利息、違約金債務發生及計算之合致意思表示。
3、縱使本院認為抵押權設定契約書可取代兩造契約約定，而系爭抵押權設定契約書上除利息外，記載「遲延利息每佰元日息壹角計」、「違約金日息每佰元壹角計」，惟對於違約金之性質未約定，應認為賠償總額預定性之違約金。本件違約金既為損害賠償之性質，應認為就遲延所生之損害，業依抵押權設定契約預定其賠償額，不得再請求遲延利息及賠償損害。從而，原告遲延清償借款，被告只能請求原告給付違約金，不得再請求遲延利息。又本件為單純消費借貸債務，原告未如期清償借款，對被告造成之損害，為遲延期間無法使用系爭款項之損失，即相當於遲延利息。惟現今銀行利息利率甚低，年息不足1.5 ％，本件違約金若按約定以每佰元每日壹角換算，年利率高達36 .5％，核屬過高，故原告請求酌減，自屬有據。而法定利率年息5 ％，已高於銀行存款利率甚多，已足填補被告之損害，故原告認系爭抵押債權之違約金，應酌減按法定利率年息5 ％計算始為適當，即自清償屆滿之翌日即105 年7月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之違約金，逾此範圍之請求不應准許。並聲明：如上述備位聲明所載。
二、被告答辯：
（一）原告與其子吳振斌在系爭土地經營養雞場事業，因事業資金周轉，及為償還包括系爭土地上原已設定之抵押擔保債務等需求，於105 年4 月起陸續向被告借款。被告於105年4 月11日、4 月15日分別交付借款360 萬、172 萬元，合計532 萬元予原告，並委託林佳穎將上開款項匯款到原告設於臺中銀行苑裡分行000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），且有原告簽發之系爭本票、借據為證，兩造間確有債權債務關係。原告曾提供系爭土地為被告設定系爭抵押權登記，以擔保原告對被告之借款債務，依現行登記實務，抵押人須出具抵押物所有權狀正本及抵押人之印鑑證明及身分證明文件，並於設定契約書上蓋用印鑑章等資料齊備，始能辦理登記。而系爭本票、借據、抵押權設定契約書上有原告印文，與原告印鑑章為同一印章，足見系爭抵押權設定係經兩造合意。而原告係本人設定系爭抵押權，無必要以書面授與處理權，故本件無不符法定要件之情事。
（二）另案確認本票債權不存在訴訟無論第一審、第二審均認為兩造借貸關係存在，且借貸金額為532 萬元。另本件借貸當時原告簽發借據及本票，本票係用以擔保借款之清償，故在系爭本票尚有約定借款利息為年息20％。至於遲延利息部分，系爭本票上所載約定較系爭抵押權設定契約書所載為少，至少遲延利息約定應以系爭本票裁定所載年息20％計算。又本件除有遲延利息約定外，另約定違約金，故應是懲罰性違約金之性質。本件原告於系爭土地遭拍賣前均未曾清償。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人陳述：系爭土地業經拍定，參加人亦另外提起分配表異議之訴。參加人對原告有1,100 萬8,600 元及利息、違約金等債權，被告對原告之抵押債權若不存在，參加人即得以普通債權就系爭土地賣得價金受分配。參加人對於被告之本金、利息、違約金債權等均有異議等語。
四、查兩造不爭執之事實為：
（一）系爭土地為原告所有，依土地登記謄本所示，於105 年5月10日以通苑字第017880號收件登記第二順位普通抵押權，權利人為被告，擔保債權總金額為1,800 萬元，擔保債權種類及範圍為105 年4 月11日之金錢借貸及其利息、遲延利息、違約金等全部，清償日期為105 年7 月11日。
（二）被告執發票人為原告、原告之子吳振斌，發票日為105 年
4 月11日，票據金額為500 萬元，未記載到期日之系爭本票，聲請本票裁定，經臺中地院裁定強制執行。
（三）被告執有原告為借款人，立據日為105 年4 月11日，借款金額500 萬元之借據。
（四）林佳穎為匯款人，於105 年4 月11日、4 月15日分別匯款
360 萬、172 萬元，合計532 萬元至原告之系爭帳戶。
（五）原告主張系爭抵押權擔保之債權為借款債權，惟系爭本票、系爭借據均非其所簽發，被告對原告無債權存在，經原告提起確認系爭本票對原告之票據權利不存在，經臺中地院以105 年度中簡字第3190號判決駁回原告之訴，嗣經原告提起上訴，經該院以106 年度簡上字第451 號判決駁回上訴。
（六）原告主張吳振斌虛偽設定系爭抵押權登記、偽造原告印章製作系爭本票、借據而提出偽造文書、偽造有價證券刑事告訴，經臺灣高等法院臺中分院以107 年度上訴字第1354號判決無罪在案。
四、本院之判斷：
（一）先位聲明部分：
1、按訴訟制度係法院依國家賦予之職權，依民事訴訟法規定，就當事人請求之訴訟標的及聲明，使當事人為完全聲明及陳述，踐行調查證據程序，行言詞辯論後為判決，並有三審之審級救濟，其程序對當事人程序權保障有縝密及周延規定，基於誠信原則及訴訟經濟，於確定判決理由判斷之事項，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人之另件訴訟中，法院及當事人就已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張（最高法院106 年度台上字第305 號判決意旨參照），此即學說中所謂之「爭點效」。查原告主張系爭抵押權擔保之債權即為確認本票債權不存在訴訟之原因關係債權，兩造遂同意由本院於確認本票債權不存在訴訟判決確定前停止本件訴訟程序。原告於該案訴訟中已主張系爭本票、借據及設定系爭抵押權均非原告簽署或授權，具有無效原因，匯入原告系爭帳戶之
532 萬元亦非原告領用，故兩造間無借貸關係等事實，是前開確認本票債權不存在訴訟中，已就兩造之上開爭點，本於兩造充分之辯論及舉證，依調查證據之結果，於判決理由中判斷：系爭本票發票人欄上原告之印文為真正，且為印鑑章，係經原告同意而蓋用，原告確實知悉且同意以系爭土地設定抵押權作為擔保而向被告借款，其自無不同意簽署與借款相關之借據、本票、抵押權設定契約等相關文書之理，兩造間有消費借貸之原因關係存在等情，有臺中地院106 年度簡上字第451 號判決事實及理由欄四、本院之判斷（三）、（四）、（五）詳載；該判決理由並無違背法令之情形，當事人亦未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，是該判決理由中關於判斷原告知悉且同意以系爭土地設定抵押權為擔保向被告借款，兩造間借貸關係存在、系爭本票為真正等情，已生爭點效，在本件訴訟中兩造不得為相反之主張，法院亦不得做相異之判斷。從而，原告仍主張其未合意設定系爭抵押權乙節，即不足採。
2、按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為不動產之出賣或設定負擔，須有特別之授權，民法第531 條、第534 條但書第1款分別定有明文。原告固主張其未委任吳振斌與被告就系爭土地設定抵押權，被告亦未提出特別授權之證明文件等，故系爭抵押權違反民法第531 條、第534 條但書等規定而有無效原因等情。然查，依通霄地政函覆之系爭土地設定抵押權資料，抵押權設定契約書上所載訂立契約人僅有原告與被告，並無吳振斌或林佳穎代理之記載；另土地登記申請書上申請人欄則有兩造及代理人林佳穎（卷66至69）。而抵押權設定之生效須以物權之合意及登記為要件，依系爭抵押權設定契約所示，系爭抵押權設定係由原告與被告自行為物權之合意，非由吳振斌或林佳穎代理原告為意思表示或授權其等為之；兩造均不爭執系爭抵押權係由吳振斌持原告相關證件辦理，則吳振斌持原告之證件、權狀、抵押權設定契約等接洽設定系爭抵押權事項，應僅係傳達原告之意思表示，性質上為使者，而非代理原告或受任為其為設定物權之意思表示，是原告主張吳振斌欠缺書面處理權之授與乙節，即屬無據。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第758 條定有明文。
是以委任辦理抵押權設定登記事項之處理，應以文字為之，而依本件土地登記申請書所載，申請人為兩造，明確載明系爭抵押權設定意旨，「委任關係」欄則載明本土地登記案之申請，委託林佳穎代理，可見該土地登記申請書已表明兩造均委任林佳穎辦理並授與其代理為土地登記之申請，是該土地登記申請書已可作為處理權授與之書面。從而，系爭抵押權設定並無不符法定要件而不生效力之情事。
3、系爭抵押權登記並無不符要件而無效之事由。是原告請求確認被告就系爭土地所設定之系爭抵押權登記無效，即無理由，應予駁回。
（二）備位聲明：
1、原告訴請確認被告就系爭土地所為系爭抵押權登記，所擔保之債權逾500 萬元不存在：
按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861 條第1 項定有明文。又土地登記規則第111 條之1規定，申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。次按依普通抵押權之「公示原則」與「特定原則」，未經以登記方式加以公示且屬不特定而逾已登記權利價值範圍之約定擔保債權金額，自非抵押權效力所及，且除遲延利息係因法律規定而產生，不以登記為生效要件外，未經登記而空白欄之約定利息、違約金，亦非屬抵押權擔保之範圍，仍非抵押權效力所及（最高法院100 年度台上字第426 號裁定意旨參照）。依系爭抵押權設定契約書及土地登記謄本所載，系爭抵押權擔保債權種類及範圍為：「擔保105 年4 月11日之金錢借貸及利息、遲延利息、違約金等全部」，債務清償日期為105 年
7 月11日，利息載「無利息」，遲延利息載「每百元日息以壹角計」，違約金載「每百元日息以壹角計」，其他擔保範圍約定載「1 、取得執行名義之費用。2 、保全抵押物之費用。3 、因債務不履行而發生的損害賠償。4 、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費」等，可見兩造間除借款本金外，亦約定遲延利息、違約金、實行抵押權等費用亦在抵押權擔保範圍內，上開約定雖載明於抵押權設定契約書，亦同時具有債權合意性質。而依系爭105 年4 月11日借據所載，兩造借款為50
0 萬元，是系爭抵押權擔保之範圍除包括500 萬元之借款債權外，尚包括遲延利息、違約金、實行抵押權費用等。又兩造均不爭執原告從未清償而現遭強制執行中，是本件自有違約金、實行抵押權費用之發生（如後述），而在系爭抵押權擔保範圍內。從而，原告訴請確認系爭抵押權登記所擔保之債權逾500 萬元部分不存在，即無理由，應予駁回。
2、原告訴請確認被告就系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之遲延利息債權請求權不存在：
按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項前段定有明文。違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，債權人除得請求違約金外，尚可依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及其他損害，如為損害賠償約定之性質者，則應視為因遲延所生之損害，業己依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。究屬何種違約金，應視當事人之意思定之，如不能判別何種違約金，應視為損害賠償預定之違約金（最高法院95年台上字第1742號判決意旨參照）。又被告主張本件違約金係兩造另有訂定之懲罰性違約金，則自應就其主張事實負舉證之責。查系爭借據除本金外，並無隻字片語約定關於遲延利息及違約金；又抵押權設定契約書及土地登記謄本遲延利息載「每百元日息以壹角計」，違約金亦載「每百元日息以壹角計」，兩者計算方式相同，則該違約金究竟係遲延利息總額之預定，或係懲罰性約定，當事人真意不明。然兩造如有懲罰性違約金之約定，當可於借據中載明；況系爭土地登記謄本第一順位抵押權違約金部分即明載「懲罰性違約金新臺幣128 萬元」，堪認兩造當可知如欲約定懲罰性違約金，可在系爭抵押權設定契約書及土地登記謄本載明，以杜爭議；兩造既未明確約定，而本件借款亦設定抵押權擔保，被告非毫無保障，自不應將契約約定不明之不利益歸由借款人承擔，堪認本件違約金性質應視為損害賠償預定之違約金。依首開說明，違約金已視為因不履行所生之賠償總額，被告自不得再請求遲延利息。從而，原告訴請確認被告就系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之遲延利息債權請求權不存在，即屬有據，應予准許。
3、原告訴請確認被告就系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之違約金債權請求權不存在：
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，無論其性質係損害賠償額預定或懲罰性約定，均須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準（最高法院88年度台上字第1968號、108 年度台上字第1047號判決意旨參照）。蓋以違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院仍得參酌上情，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字第1606號判決意旨參照）。本院審酌本件為消費借貸債務，原告未如期清償借款，對被告所造成之損害，當為不能及時利用系爭款項之利息損失，而本件借款已由原告設定抵押權，被告受有相當之擔保，與無擔保債權之風險不同，且被告倘如及時收回款項出借他人，依民法第205 條規定，對於超過部分之利息亦無請求權，況以現今一般銀行定期存款利率甚低，堪認兩造約定違約金按每百元日息以壹角計，換算年息為36.5％，顯屬過高，本院審酌上情，認本件違約金應酌減至以年息20％計算為適當。是原告訴請確認系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之違約金債權請求權於超過年息20％計算之違約金不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告先位聲明請求確認被告就系爭土地所為系爭抵押權設定登記無效，為無理由，應予駁回。於備位聲明請求確認被告就系爭土地所為系爭抵押權登記，所擔保之債權逾500 萬元不存在，為無理由，應予駁回；確認被告就系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之遲延利息債權請求權不存在，為有理由；確認被告就系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之違約金債權請求權，於超過年息20％計算之違約金不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 曾明玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林美黛中 華 民 國 109 年 3 月 31 日