臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度重訴字第42號原 告 傅錦泓訴訟代理人 王炳人律師
江錫麒律師上 一 人複 代理人 周銘皇律師被 告 葉進福訴訟代理人 李明智被 告 鄭守仁上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國106 年12月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告鄭守仁就如附表編號二所示最高限額抵押權所擔保之新臺幣捌佰萬元債權，於超過新臺幣伍佰萬元部分不存在。
被告鄭守仁應將附表編號二所示抵押權登記超過新臺幣伍佰萬元部分塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴時原請求被告葉進福、鄭守仁應分別將如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予以塗銷。
嗣於民國106 年7 月14日當庭追加請求確認被告葉進福、鄭守仁分別就系爭抵押權所擔保之債權不存在（見本院卷第14
3 頁）。經核原告追加之訴，與原請求之基礎事實同一，相關證據資料可繼續援用，揆諸前揭法條規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張訴外人傅政雄與被告間無債權債務關係存在，卻經被告在原告所共有如附表所示土地（下稱系爭土地）上設定系爭抵押權，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告系爭土地上之抵押權登記是否應予塗銷，且該法律關係不明確之狀態，得以本件確認判決將之除去。揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件訴訟請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利益，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：系爭土地為原告所共有，傅政雄分別於83年5 月
2 日、同年月17日設定系爭抵押權予被告葉進福、鄭守仁，惟被告對傅政雄並無債權存在，縱有債權存在，系爭抵押權所擔保之債權請求權分別自84年5 月3 日、同年月17日起算，已於99年5 月4 日、同年月17日罹於時效，被告於債權請求權消滅時效完成後，5 年間未實行其抵押權，該債權不屬於系爭抵押權所擔保範圍。又縱有89年7 月24日同意書（下稱系爭同意書）所載債權，該債權應為被告葉進福87年6 月30日聲請裁定拍賣抵押物致擔保債權確定後新生之債權，亦不屬於系爭抵押權擔保範圍，並經時效消滅。而傅政雄已死亡，確定不再與被告發生債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。為此，爰依民法第767 條第1 項、第821條前段提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權登記塗銷等語。並聲明：㈠確認被告葉進福就如附表編號1 所示抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認被告鄭守仁就如附表編號二所示抵押權所擔保之債權不存在。㈢被告葉進福應就如附表編號一所示抵押權予以塗銷。㈣被告鄭守仁應就如附表編號二所示抵押權予以塗銷。
二、被告方面：㈠被告葉進福則以：原告之兄傅政雄於過世前曾向伊借款新臺
幣（下同）300 萬元，並於83年5 月3 日簽立借據與領款收據及本票，約定清償日期為84年5 月3 日，訴外人李明智當場交付其現金67萬元，並開立中興銀行桃園分行74-9帳號支票面額1,965,000 元予傅政雄，然其逾期未償，伊遂以87年
6 月30日本院87年度拍字第360 號拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行（本院89年度執字第2115號），嗣傅政雄委託原告及其妹，透過訴外人高榮華商請伊停止強制執行程序、撤銷土地查封後，由雙方共同銷售系爭土地作為償還借款等事宜，原告代理傅政雄簽訂系爭同意書，確認自83年5 月3 日借款之日起至89年7 月24日止，被告2 人第一、二順位債權本息為900 萬元，復於105 年10月27日致電李明智確認還款金額，則伊對傅政雄之債權請求權，即因原告簽訂系爭同意書、致電確認還款金額承認債權而中斷。另傅政雄於86年間以被告鄭守仁及李明智為被告，向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴，僅就被告鄭守仁於83年5 月17日之500 萬元借款本票提出質疑，對於伊之借貸真實性並不否認，後經檢察官查明後做成86年偵字第7861號不起訴處分，原告所稱債權不存在之說顯係狡辯之託詞。
㈡被告鄭守仁則以：傅政雄於83年5 月17日向伊借款500 萬元
，分別以李明智所有世華聯合商業銀行安和分行000000-0甲存帳戶分別開立PC0000000 號、PC0000000 號及PC0000000號起至PC0000000 號止等五張支票，面額分別為60萬元、56萬元、50萬元、50萬元及17萬元，支票面額合計233 萬元，交予傅政雄收執後，由傅政雄親自簽名並加蓋印鑑章後兌領無誤，其餘抗辯同被告葉進福等語，資為抗辯。並均聲明：
原告之訴駁回。
三、原告主張系爭土地為其所共有，傅政雄分別於83年5 月2 日、同年月17日設定系爭抵押權予被告葉進福、鄭守仁，被告曾向本院實行系爭抵押權，而經本院以87年度拍字第360 號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）87年度抗字第
711 號裁定拍賣系爭土地確定，被告並於89年7 月3 日前開拍賣抵押物程序執行中，具狀撤回前開執行。傅政雄已於10
4 年9 月12日死亡等事實，有系爭土地土地登記第一類謄本、除戶謄本、系爭抵押權設定登記申請資料、本院裁定確定證明書、本院89年7 月15日苗院興執恭2115字第30198 號函在卷可稽（見本院卷第31-53 頁、第69-76 頁、第211 頁、第117 頁、第118-119 頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為㈠系爭抵押權擔保之債權是否已罹於請求權時效？㈡原告主張塗銷系爭抵押權有無理由？茲分述如下：
㈠系爭抵押權擔保之債權是否已罹於請求權時效
1.按所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約。債之更改中關於債之標的更改，係指債權人與債務人約定，由債務人負擔新債務，以消滅舊債務為目的之契約；又按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320 條定有明文；又債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定。如無消滅舊債務之意思，而係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，則屬新債清償（最高法院79年度台上字第1618號、77年度台上字第778 號、96年台上字第1063號判決要旨可資參照）。故雙方締約後所約定事項，究屬新債清償抑或債之更改，均視雙方嗣後締約真意、書面文義內容、有無交還借用證書或票據而定。查系爭同意書係原告代理傅政雄與被告於89年7 月24日所簽立，約定系爭抵押權所擔保之債權，先前因傅政雄誤會所衍生之誤解，今傅政雄與被告已釐清，並確認雙方間債權總計900 萬元無誤，傅政雄並同意此後不得再藉故或透過第三人，或由任何形式提出異議；雙方同意系爭抵押權所擔保之債權本金及利息以900 萬元結算，被告對傅政雄自83年5 月3 日起之利息不另予求償；被告同意撤回系爭土地上之查封登記，被告業於89年7 月3 日撤回系爭土地之查封登記等節（見本院卷第120-121 頁）。再佐以被告葉進福曾向本院聲請拍賣系爭土地，而經本院以87年度拍字第360 號裁定、臺中高分院87年度抗字第711 號確定，被告葉進福並於89年7 月3 日具狀撤回前開聲請。足見系爭同意書既明確記載，傅政雄因系爭土地將遭被告實行系爭抵押權而拍賣，遂與被告進行結算，將所積欠被告之系爭抵押權擔保之債權以900 萬元確定。再者，被告既於拍賣系爭抵押物執行程序中與傅政雄以900 萬元結算不計先前之利息，傅政雄並不得以其他方式異議此數額，被告近乎同時撤回拍賣抵押物之執行程序，堪信被告與傅政雄係以此結算後之900 萬元，作為兩造間之債權債務關係，而不再追償此前開結算900 萬元以前或以外之債務，堪認系爭同意書為債之更改。
2.按請求權，因15年間不行使而消滅；又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償；民法第125 條、第315 條定有明文。是未定清償期之債權請求權自債權成立時即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。查系爭抵押權所擔保之借款債權，既經債之更改為系爭同意書所載之900 萬元，則自應自前開債權可得行使時起算其消滅時效。綜觀系爭同意書，並未載前開債權之清償期，自屬未定清償期之債權，而自債權成立時即系爭同意書訂定之日89年7 月24日開始起計算，而於15年後之
104 年7 月24日罹於時效。系爭抵押權所擔保之債權請求權既罹於時效，原告亦提出時效抗辯，被告又未能舉證於
104 年7 月24日前，前開債權之請求權時效有何時效中斷或不完成之事實，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權請求權罹於時效乙節，即屬有據。
3.次按民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144 條第2 項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，既然明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院50年台上字第2868號固著有判例。惟該判例係補充法條之不足，自不得任意為擴張解釋，即上開「拋棄時效利益之默示意思表示」之要件為債務人須「明知」時效完成之事實而仍為「承認行為」，始得視為拋棄時效利益之默示意思表示，最高法院88年度台上字第190 號及69年度台上字第1459號判決意旨，亦均同此見解。又按最高法院29年上字第762 號判例復明示「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」，另同院21年度上字第1598號判例亦指出「默示之承諾，必依要約受領人之舉動或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾」，足證「默示之意思表示」要與「單純之沈默」迥異。再按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力，民法第94條定有明文，承認行為既為意思表示，則若以對話之方式為之，自應以相對人瞭解，方發生效力。被告葉進福雖主張原告曾於105 年10月27日致電李明智討論兩造間之債權債務關係，而為原告所承認（見本院卷第242 頁），然被告並未舉證原告已明知時效完成，尚難單純以原告曾致電討論債務處理方式，即遽認原告已有明知時效完成之事實，而仍為承認行為。揆諸前開說明，前開致電自僅屬單純之沈默，而非拋棄時效之默示意思表示。況斯時原告尚未起訴，被告葉進福自未委任李明智為訴訟代理人，則縱原告致電之行為屬時效完成後之承認行為，此意思表示亦未使被告瞭解，自不生效力，而不生原告拋棄時效利益之事，系爭抵押權所擔保之債權請求權仍罹於時效。
4.按民法第144 條第1 項所定時效完成後，債務人得拒絕給付，意指消滅時效完成之效力，係發生拒絕給付之抗辯權，其債權本身固未消滅，但應認於債務人對債權人行使時效抗辯後，債權人之請求權即歸於消滅，方符合民法第
125 條之法條文義（最高法院98年度台簡上字第37號判決同此意旨）。查被告對傅政雄之前開債權請求權其消滅時效雖已完成，其債權亦非當然消滅，僅係債權請求權消滅，成為債務人即傅政雄之全體繼承人得拒絕給付之自然債務而已，原告以前開債權罹於時效為由，請求確認前開債權不存在部分，尚無理由。
5.按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權既係於104 年7 月24日方罹於時效，則系爭抵押權應自109 年7 月24日方消滅，迄今尚未罹於時效，原告以此主張系爭抵押權消滅，自屬無理。
㈡原告主張塗銷系爭抵押權有無理由？
1.按現行民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第88
1 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。是本件系爭額抵押權雖於83年間設定，亦有現行民法關於最高限額抵押權規定之適用。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。再按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878 條規定訂立契約者；抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權，或用拍賣以外之方法，處分抵押物。但有害於其他抵押權人之利益者，不在此限，民法第881 之12第5 款、第878 條分別著有明文。細繹系爭同意書載明：傅政雄與被告同意於89年7 月24日起至89年10月31日止共同銷售系爭土地，並同意銷售價款為1,500萬元，若有買方出價低於1,500 萬元時，傅政雄與被告得協議會商願否出售，被告並應撤回系爭土地之查封登記，被告業於89年7 月3 日撤回系爭土地之查封登記乙情（見本院卷第120-122 頁），佐以系爭同意書係於被告向本院聲請實行系爭抵押權之執行程序後，再於89年7 月3 日撤回前開聲請，因拍賣抵押物之聲請已經撤回，與未經聲請無異，系爭抵押權自不因此確定。被告撤回後，旋於同月24日約定以傅政雄與被告共同銷售系爭土地，足見係傅政雄與被告為免系爭土地以法院拍賣之方式售出可能影響售價，而進行會算，並約定由雙方共同以銷售價款1,500 萬元之方式出售系爭土地，核屬民法第878 條以用拍賣以外之方法，處分抵押物，系爭抵押權所擔保之債權於系爭同意書訂定之89年7 月24日方確定，確定債權額如前所述為
900 萬元。原告主張系爭同意書係系爭抵押權確定後方發生之債權云云，尚難採信。
2.按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271 條定有明文。系爭同意書雖僅記載被告對傅政雄之債權為900 萬元，然被告對系爭抵押權所擔保之債權內部分配為：被告葉進福400 萬元、鄭守仁500 萬元並無爭執，堪信被告間已另有契約訂定前開債權之分攤比例，而無需平均分擔，而應以債權人內部所約定之內部分配比例為據，堪認被告葉進福對傅政雄之全體繼承人有400 萬元債權存在，被告鄭守仁對傅政雄之全體繼承人有500 萬元債權存在。至李明智是否為被告葉進福提供100 萬元並借予傅政雄，則屬李明智與被告葉進福之內部約定，與被告葉進福對原告有400 萬元債權存在之事實無礙。原告抗辯被告對於確切債權額不清楚云云，然民法既已對多數債權人有同一債權定有明文規定，自不可能逕以原告不知悉多數債權人之各確切數額，作為認定被告債權不存在之事由。
3.原告另主張縱被告所述為真，被告2 人有借予傅正雄900萬元，依一般常情，被告2 人不可能自89年間簽立系爭同意書後，就如此大之金額，卻未再有任何求償之動作，被告所述顯不合常理，難謂為真實云云。惟債權人是否求償，為債權人之權利，尚不能以此反推被告之前開債權不存在。況參系爭同意書載明系爭土地銷售期屆滿後，傅政雄與被告得視情況再行協商處理事宜等節（見本院卷第122頁），是被告既與傅政雄簽訂系爭同意書，以雙方出售系爭土地之方式做為處理被告與傅政雄債權債務關係之方向，並約定繼續協商，則被告未向原告繼續以訴訟之方式求償，而可能持續等待市場上出現符合雙方期待之系爭土地出價者，亦或繼續協商清償方法，亦與常情無違，尚難以此遽斷被告對原告之債權不存在。系爭抵押權既未因時效而消滅，而其所擔保之債權為被告葉進福、鄭守仁分別對傅政雄之全體繼承人有400 萬元、500 萬元之債權，並已確定如前述，則原告主張確認超過前開債權不存在及塗銷超過前開債權部分之系爭抵押權，自屬有據。被告鄭守仁對傅政雄全體繼承人僅有500 萬元之債權，則原告主張確認如附表編號二所示抵押權所擔保之債權，於超過500 萬元不存在，鄭守仁被告應塗銷超過500 萬元部分，尚堪信實。惟被告葉進福之如附表編號一所示抵押權，其擔保總額為400 萬元，並未超過被告葉進福對傅政雄全體繼承人之債權，原告主張確認被告葉進福對傅政雄之債權不存在，並塗銷如附表編號一所示抵押權登記，即屬無理。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權雖罹於時效而消滅，然前開債權仍存在，原告以罹於時效作為，確認系爭抵押權所擔保之債權全部不存在，不應准許。然被告鄭守仁對傅政雄之全體繼承人僅有500 萬元之債權，原告主張如附表編號二之抵押權所擔保之債權，超過500 萬原部分不存在，尚屬有理。系爭抵押權所擔保之債權雖罹於時效而於104 年
7 月24日消滅，然系爭抵押權需至109 年7 月24日方消滅，原告以系爭抵押權因所擔保債權時效完成5 年後而消滅乙節，尚屬無理由。被告葉進福對傅政雄之全體繼承人有400 萬之債權，而附表編號一所示之抵押權擔保總額亦僅400 萬元，被告葉進福之債權未逾抵押權擔保總額，並無需塗銷，至被告鄭守仁對傅政雄全體繼承人僅有500 萬元之債權存在，則原告請求塗銷附表編號二所示之抵押權超過500 萬元之部分，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第一庭 審判長 法 官 宋國鎮
法 官 江振源法 官 何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃南穎中 華 民 國 106 年 12 月 27 日附表：
┌─┬──────┬──────┬───┬────┬─────┬─────┬────┐│編│ 土地標示 │設定權利範圍│權利人│登記次序│擔保債權總│抵押權收件│抵押權登││號│（苗栗縣後龍│ │ │ │金額（新臺│年期及字號│記日期 ○○ ○鎮○○段） │ │ │ │幣） │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼────┼─────┼─────┼────┤│一│ 670地號 │15868/92727 │葉進福│0000-000│本金最高限│民國83年南│民國83年││ ├──────┼──────┤ │ │額400 萬元│地所字第00│5 月2 日││ │ 677地號 │ 1/1 │ │ │ │4066號 │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 678地號 │ 2/5 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 679地號 │ 2/5 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 681地號 │ 1/1 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 683地號 │ 2446/4598 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 685地號 │ 859/2338 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 686地號 │ 260/960 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 687地號 │24188/30909 │ │ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼────┼─────┼─────┼────┤│二│ 670地號 │15868/92727 │鄭守仁│0000-000│本金最高限│民國83年南│民國83年││ ├──────┼──────┤ │ │額800 萬元│地所字第00│5 月17日││ │ 677地號 │ 1/1 │ │ │ │4413號 │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 678地號 │ 1/5 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 679地號 │ 1/5 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 681地號 │ 1/1 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 683地號 │ 2446/4598 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 685地號 │ 859/2338 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 686地號 │ 260/960 │ │ │ │ │ ││ ├──────┼──────┤ │ │ │ │ ││ │ 687地號 │24188/30909 │ │ │ │ │ │└─┴──────┴──────┴───┴────┴─────┴─────┴────┘