臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度重訴字第68號原 告 徐良志訴訟代理人 李建德律師被 告 謝松銘
賴玫卿上二人共同訴訟代理人 王士豪律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國107 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項前段定有明文；又該所謂訴之變更或追加，包括當事人之變更或追加，惟除法律別有規定或因訴訟標的對於數人必須合一確定者外，追加原非當事人之人為被告，應綜合考量被追加為被告之人之審級利益、程序保障及訴訟之經濟、防止裁判之矛盾、發見真實、促進訴訟、擴大解決紛爭效能、避免訴訟延滯與程序法上之紛爭一次解決等項而為准否追加之依據（最高法院105 年度台抗字第727 號裁定意旨參照）。查原告起訴原聲明請求被告連帶給付新臺幣（下同）650 萬7,385 元本息；嗣於民國107 年11月22日追加依民法第821 條、第828 條第2 項為請求權基礎，並追加松銘工坊為原告，及擴張請求金額為變更聲明：被告應連帶給付原告及松銘工坊1,301 萬4,770 元本息，惟上開追加部分，係屬延滯訴訟且妨害訴訟之終結，追加原告部分亦未經合法代理，於法不合，另裁定駁回，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：被告謝松銘、賴玫卿於民國101 年間邀原告共同出資，合夥經營陶藝品、木藝品、茶葉等買賣事業，被告並於104 年7 月19日向原告提出結束合夥關係及清算分配財產之請求，經原告同意後，兩造結束合夥關係，惟被告所製作之合夥帳冊以重複或虛列支出、未據實登載收入、故意未登載合夥財產之方式為不實登載或製作假帳，侵占業務上持有之款項及合夥財務，且被告所提出之帳冊，並未依原告所提出之增資金額，如實給付增資金額，致損害合夥及原告之權益，爰依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段之規定請求賠償等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告650 萬7,385 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行；㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：被告賴玫卿並非本件合夥事業之合夥人，且本件合夥事業尚未經清算，合夥人於清算終結確定盈虧前，不得就原來出資為返還之請求，亦無法請求分配剩餘合夥財產，是原告既尚未確定是否有得請求返還之出資及得受分配之剩餘合夥財產，且數額亦不確定，如何得以主張權利受侵害而據以請求損害賠償等語，資為抗辯，並聲明：如主文第1 、
2 項所示及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項⒈原告與被告謝松銘有自101 年2 月起成立松銘工坊之合夥事
業（下稱系爭合夥），且合夥事業之範圍，除包含松銘公司設立前自101 年2 月起營運之事業（即共同經營陶藝、木藝品與茶葉等之製造及買賣事業），並及於為了擁有自有店面而於102 年3 月間共同購買苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○○○ ○號土地，以及在該土地上興建同段426 號建號房屋等相關事務（含貸款等）；更及於嗣後為了以公司型態經營而於102 年6 月設立松銘公司後所延續之事業。
⒉被告謝松銘、賴玫卿有提出渠等製作之「松銘工坊2012年-
2015年8 月經營總表」、「店面工程及利息帳目總表」、及未載結論之「松銘工坊現金與負債統計表」，先就合夥事業當時留存之現金、以及新購建店面、貸款債務應如何處理分配乙事進行協商（未議及松銘工坊其他資產之處理分配），嗣達成協議，始在「松銘工坊現金與負債統計表」下方空白處書立結論，並由參與協議之4 人作成署押。
⒊上開的合夥事業業已解散，惟尚未經清算程序。
㈡爭執事項⒈被告賴玫卿是否為上開合夥事業之合夥人？⒉原告是否受有所指之帳冊登載不實及被告未依約給付增資金
額之損害？若有，損害為何？⒊原告依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項前段之規定向
被告請求損害賠償，是否罹於2 年時效？⒋若原告之追加合法，則松銘工坊是否有同因原告所指之帳冊
登載不實及被告未依約給付增資金額之損害？若有，損害為何？
四、本院之判斷：㈠爭點一：
⒈次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
，而前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667 條第1 、2 項定有明文。是原告主張被告賴玫卿為系爭合夥之合夥人，即應就被告賴玫卿有共同合夥之意思且有出資等事實負舉證責任。
⒉原告雖主張依臺灣苗栗地方檢察署檢察官105 年度調偵字第
309 、311 號不起訴處分書，該案檢察官已於該不起訴處分書第三、㈠、⒉點認定被告賴玫卿為系爭合夥之合夥人等語（見本院卷第214 頁）。惟觀諸該案檢察官之敘述，係先認為「被告賴玫卿自92年起擔任小學教師」，且「系爭合夥事業相關工程費用支出等施工業者接觸、請款之對象均係被告謝松銘」，然卻推論得出「堪認被告賴玫卿實際上雖有與原告成立合夥，然並未實際參與合夥事業之經營」之結論（見本院卷第205 頁），論證上顯然缺乏相關證據支持，本院礙難採納。
⒊又原告另主張系爭合夥之手寫帳冊及電子帳目均由被告賴玫
卿製作，且被告賴玫卿有以自己名義向銀行借貸1,500 萬元供作系爭合夥興建建物所用，故認為被告賴玫卿係系爭合夥之合夥人等語（見本院卷第428 頁）。然被告謝松銘、賴玫卿既為夫妻關係，被告賴玫卿為系爭合夥之記帳事務或以自身名義貸款，不必然本於合夥出資，亦有可能係基於夫妻情誼所為之協助，況本件送鑑定後，亦無法認定被告賴玫卿有實際對系爭合夥出資（見鑑定報告第5 頁），尚難率予推論被告賴玫卿與原告及被告謝松銘間有共同合夥之意思，且有實際出資之行為。
⒋綜上，原告既未能舉證被告賴玫卿有與原告及被告謝松銘達
成共同合夥之合意，亦未能證明被告賴玫卿有實際出資，難認被告賴玫卿為系爭合夥之合夥人。
㈡爭點二：
⒈復按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅（最高
法院18年上字第2536號判例意旨參照）；又當事人之適格要件，為法院應依職權調查之事項。本件被上訴人所訴上訴人侵占「合夥」購買土地價款之事實，其被害之標的應屬合夥之財產，而「合夥」有當事人能力，合夥之財產又為合夥人全體之公同共有，被上訴人就關於其與訴外人張鴻章、張福亭合夥營業所生之訴訟，有無逕以自己名義起訴之權限？殊非無疑（最高法院80年度台上字第1963號判決意旨參照）。
則兩造既均同意系爭合夥業已解散，惟尚未經清算，此亦為另案臺灣高等法院臺中分院105 年度上字第179 號判決所肯認（見本院卷第34至35頁），則依上所述，系爭合夥既尚未因清算完結而消滅，仍具有當事人能力，原告就主張合夥財物受侵害部分，逕以自己名義起訴，當事人即不適格，先予敘明。
⒉再按合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債
務，或劃出清償所必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，並非法之所許，其未經清算者，更不待論（最高法院32年上字第5252號判例意旨參照）；又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203號判例意旨參照）。則系爭合夥雖已解散，然尚未經清算程序，業如前述，則系爭合夥既尚未於清算程序確認系爭合夥之帳目、資產、債務、盈餘等，並據以決定是否返還出資及分配利益而完成清算程序，難認原告或系爭合夥財產有何實際上因尚未經清算程序確認之帳冊內容而受有侵害之情形；且本件送鑑定後，雖認定被告所製作之帳冊資料有計算錯誤、重複記錄、缺漏等問題（見鑑定報告第2 至4 頁），此亦係於系爭合夥清算程序中應行討論、更正、彙算，難以遽論原告或系爭合夥有因而受有實際損害，是原告此部分主張，亦屬無據。
㈢爭點三：
本件既難以認定原告所主張之損害確實存在，即無庸論述被告主張之侵權行為時效抗辯是否可採。
㈣爭點四：
本件既不准許原告當庭之追加（另以裁定駁回），亦無庸論述此爭點。
㈤綜上，系爭合夥雖經解散，然未經清算程序清算帳目、資產
、債務及盈餘等，亦未據以決定是否返還出資及分配利益而完成清算程序，難認原告或系爭合夥有何因被告所製作之帳冊資料而受有實際損害之可能。是原告請求被告應連帶給付原告650 萬7,385 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併予以駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事第一庭法 官 劉奕榔以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 107 年 11 月 30 日