臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度重訴字第70號原 告 林振義訴訟代理人 王炳人律師
柯宏奇律師江錫麒律師被 告 陳開南上 一 人訴訟代理人 吳瑞堯律師
陳如怡莊麗絲共 同訴訟代理人 張慶宗律師
何孟育律師上列當事人間請求清償借款等事件，本院於民國108 年6 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告陳開南於民國95年間陸續向原告借款，約定按週年利率8%計算利息，至101 年12月31日結算，尚欠人民幣（下同) 9,949,752.434 元及自102 年1 月1 日起按週年利率8%計算之利息；另陳開南於97年9 月20日因受讓原告盤溪、百吉、永固之股份，而積欠原告受讓盤溪股份之價金11,680,556元，及自97年9 月20日起按週年利率5%計算之利息，陳開南分別於102 年2 月25日、同年4 月9 日、同年4 月
9 日、同年10月22日依序清償1,864,780 元、1,253,560 元、208,385.19元、3,052,960.52元，合計6,379,685.71元，並以其所受讓之盤溪股份所應受領之投資收益分配款共計6,068,615 元為清償。惟上開借款至今仍未清償，爰依借款契約之法律關係，請求被告給付9,949,752.434 元。又陳開南將其所有如起訴狀附表一、二所示土地（下稱系爭土地），借名登記於被告陳如怡、莊麗絲名下，且陳開南目前名下財產不足清償原告債務，致原告債權無法獲得清償，陳開南怠於行始其終止借名契約並請求移轉登記之權利，原告代位陳開南行使借名契約之終止權及移轉登記請求權，並以起訴狀繕本送達作為對陳如怡、莊麗絲終止借名登記契約之意思表示，爰依民法第242 條、第767 條規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告9,949,752.434 元，及自102 年1 月
1 日起至清償日止，按週年利率8%計算之利息。㈡陳如怡應將如起訴狀附表一所示之土地移轉登記予陳開南。㈢莊麗絲應將如起訴狀附表二所示之土地移轉登記予陳開南。㈣第1項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與陳開南雖於97年9 月20日重慶皇冠建設開發有限公司董事會決議，由陳開南受讓原告所持有盤溪開發案股份，惟嗣因盤溪案合夥項目與上海綠地集團進行合作開發，解決原存資金需求後，原告即稱其仍欲保有盤溪開發案股份，再與陳開南口頭達成協議，合意解除該股份轉讓，嗣後盤溪開發案經營及股利分配實際均由原告主導負責，陳開南並未受讓原告所持有盤溪之股份，此觀原告於99年10月17日自行書寫之盤溪分配表（如本院卷第84頁）所載「④原告林振義4,000,000、⑤（陳開南還）6,653,845」，表示原告依其持有股份可獲分配400萬元，陳開南依持有股份可獲分配6, 653,845元並以該款項償還積欠原告之款項；且據恆康投資盤溪開發案股份所載（如本院卷第23頁所載），原告迄
102 年1月15日均有該項目回收款更可明。陳開南、原告及訴外人江枝田前於99年6月30日，就陳開南積欠原告及江枝田之款項進行會算，陳開南否認原告所提出如本院卷第85頁之會算單（下稱系爭會算單），有原告所加列下半頁之利息記載，並主張該利息債權請求權已罹於時效消滅，原告應舉證該利息記載係經全體會算人同意。而依系爭會算單上半頁所載，陳開南與原告及江枝田合夥事業中，陳開南可分得「上海案」9,899,164元、「界石案」20,869,541元、「1成都案」5,493,246元、「盤溪案」6,653,845元，經會算至99年6月30日，陳開南尚積欠江枝田8,139,946元、原告12,033,348元，共計20,173,294元，三人達成協議，由陳開南就「界石案」應受分配款項20,869,541元予以抵償，陳開南業已清償原告之借款，原告自無權再為任何代位之權利。況系爭土地係屬育新開發股份有限公司全體股東之合夥財產，並非陳開南個人所有，借名登記無存於陳開南與莊麗絲及陳如怡間，陳開南自無權終止借名登記，更遑論原告等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、原告主張陳開南於95年間陸續向原告借款，原告分別於99年12月3 日、100 年2 月24日將系爭土地移轉登記至陳如怡、莊麗絲名下，陳如怡為陳開南與訴外人即陳開南配偶林明玲之女兒之情，業據上訴人提出土地登記申請書及系爭土地登記謄本為證（見本院104 年度重訴第74號，下稱另案原審卷第6 至30頁），復有苗栗縣頭份地政事務所104 年8 月6 日函文暨檢送之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書（見另案原審卷第53至64頁）、苗栗縣銅鑼地政事務所104年8 月10日函文暨檢送之系爭土地登記謄本及異動索引資料等件在卷可憑（見另案原審卷第65至151 頁），且為原告所未爭執，堪信上情為真實。
四、原告另主張被告應清償借款並返還土地予原告乙節，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點厥為：（一）原告對被告主張系爭會算單下半頁之利息，有無理由？（二）原告主張陳開南未清償借款，有無理由？（三）原告主張代位終止陳開南對陳如怡、莊麗絲之借名登記契約，有無理由？
（一）原告對被告主張系爭會算單下半頁之利息，有無理由？
1. 按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。次按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，既然明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院50年台上字第2868號固著有判例。惟該判例係補充法條之不足，自不得任意為擴張解釋，即上開「拋棄時效利益之默示意思表示」之要件為債務人須「明知」時效完成之事實而仍為「承認行為」，始得視為拋棄時效利益之默示意思表示，最高法院88年度台上字第190號判決及69年度台上字第1459號判決意旨，亦均同此見解。次按最高法院29年上字第762號判例復明示「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」，另同院21年度上字第1598號判例亦指出「默示之承諾，必依要約受領人之舉動或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾」，足證「默示之意思表示」要與「單純之沈默」迥異。
2.經查，原告對陳開南主張尚有如系爭會算單下半頁之利息未清償云云，惟觀系爭會算單所載利息算至99年6 月30日等節，堪見至原告於本件106 年8 月3 日起訴請求時，已超過5 年，則不論原告主張被告積欠其債務是否有理由，其對陳開南主張利息請求權即已罹於時效。至原告雖主張被告於101 年12月31日後仍陸續有清償，沒有時效問題云云。然就陳開南所清償者係其與原告間本金債權部分，抑或利息部分，此部分未有舉證，已難信實，況原告所謂之清償，僅係以對陳開南扣繳之方式為之，堪認陳開南僅係單純沈默，而非默示之方式為承認利息債務。又原告主張陳開國所寄附系爭會算單之EMAIL 亦已寄送予陳開南，陳開南已知悉，時效應中斷云云，惟陳開南與陳開國縱為兄弟，亦屬不同權利主體，原告既未能舉證陳開國為陳開南之代理人或其他可代陳開南為承認之人，尚難僅單純因陳開國寄送前開E-MAIL，又或陳開南收受前開E-MAIL，即遽認陳開南有承認債務。況陳開南縱知悉前開E-MAIL，其既未為相關承認之舉動，僅係單純沈默，仍難認有承認債務之情，原告此部分主張，尚難採信，核先敘明。
（二）原告主張陳開南未清償借款，有無理由？
1.原告於本院104 年度重訴字第63號給付買賣價金事件（下稱他案）陳稱：「我取得系爭土地應該是95年或96年，因陳開南先生跟我借款，所以過戶給我擔保。99年陳開南的配偶跟我說系爭土地要整體開發買賣，這樣可以提早還我錢，我就依照他們的指示，把系爭土地過戶給被告莊麗絲、陳如怡，但我並不認識被告莊麗絲、陳如怡，只是依照陳開南的指示辦理過戶。我後來才知道陳如怡是陳開南的女兒，因我的目的不在持有那些土地，目的是要被告還錢」、「我與被告莊麗絲及陳如怡實際上沒有洽談買賣事宜」等語，此有另案筆錄在卷可稽（見原審卷第260 頁反面）。原告於本院他案上訴審即臺灣高等法院臺中分院（下稱中高分）105 年度重上字第164 號（下稱他案上訴審）審理時亦陳稱：伊依陳開南指示移轉系爭土地所有權，係因陳開南告以土地整體開發買賣可以提早還錢等語（見他案上訴審卷第65頁）。堪見系爭土地為江枝田、陳開南之合夥財產，借名登記在江錫鋘名下，嗣為擔保陳開南對原告之債務，於95年11月29日移轉登記予原告，原告為系爭土地信託讓與擔保之債權人，其於99年12月3 日、100 年
2 月24日將系爭土地移轉登記予陳如怡、莊麗絲名下，並非基於雙方間之買賣合意，而係基於陳開南之指示辦理過戶。陳開南指示原告將系爭土地移轉登記予被陳如怡、莊麗絲，原告受此指示，始配合辦理所有權移轉登記，其給付關係存在於原告與陳開南之間，而上開事實之認定亦與他案及他案上訴審確定判決之事實認定相同。
2.按債務人為借款提供擔保，因清償而取回擔保品，應為常態，若因債務人借款未清償，而將債務人所提供之擔保品交還債務人供債務人處置，此應為變態事實。經查，陳開南前因借款而將系爭土地作為擔保登記至原告名下，衡情當因清償完畢下，原告始會同意將系爭土地依陳開南指示移轉登記至被告名下，若非上情，則屬前揭變態事實，自應由原告負舉證責任，原告就此部分未能舉證，已難信實。況苟如原告所述，其依陳開南指示將系爭土地移轉登記至被告名下，則若非係陳開南已經向原告清償，否則原告何以依照陳開南指示移轉系爭土地。申言之，陳如怡、莊麗絲之所以自原告取得系爭土地所有權，係基於債務人即陳開南一方對原告所為之指示，惟原告於將系爭土地移轉登記為被告所有前，若尚未自陳開南受償，則原告既有系爭土地擔保其與陳開南間之債務，自無須自斷此有利於己之擔保，反按陳開南指示將系爭土地移轉登記為被告所有之必要，否則，原告一旦將讓與供擔保之系爭土地移轉登記為被告所有，即失擔保之效力，其未受清償之債權即無擔保，對於居債權人地位之原告甚為不利，是原告於其讓與擔保標的物所擔保債權未受清償或另取得相當其他擔保、其他利益前，當不致依陳開南方面一方之指示即移轉系爭土地登記為被告所有，原告為從商多年之人，對系爭土地相關之擔保利弊得失豈會不知，然其仍執意將系爭土地移轉予陳如怡、莊麗絲，由此可推知陳開南必係已經清償其對原告之債務，原告方可能配合其指示將系爭土地移轉予陳開南之女陳如怡及莊麗絲名下，而此認定亦與他案及他案上訴審確定判決所認定之事實相同。再者，系爭土地為數甚多，並非單筆土地，移轉過程複雜，原告移轉過程中必有相當之檢視與思考，倘若未查明陳開南清償之情形，自無須配合辦理此種移轉。況兩造於104 年間即開始訴訟，並委任律師，然不論另案或他案訴訟，原告雖提及陳開南借款乙事，然均未向以陳開南為被告提起清償借款訴訟，反於他案及另案訴訟均敗訴後，方對陳開南另提起清償借款之訴，堪見其係敗訴後方另找理由，改稱陳開南多年前之借款尚未還清，此為事後改飾之詞，自難採信。
（三）原告主張代位終止陳開南對陳如怡、莊麗絲之借名登記契約，有無理由？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。準此，欲代位行使權利人之權利之前提需對其有債權存在，方有適用前開條文之餘地。經查，原告主張代位陳開南終止其與陳如怡、莊麗絲間之借名登記契約云云，惟陳開南並未積欠原告債務，已如前述，則原告既非陳開南之債權人，自不得依照前開條文代位請求。是不論陳開南與陳如怡、莊麗絲借名登記契約存在，原告主張代位陳開南行使終止權云云，即屬無據。原告另主張代位陳開南向陳如怡、莊麗絲請求返還系爭土地，亦同此理，難認有理由。
五、綜上所述，原告主張陳開南積欠其債務，並代位陳開南行使終止權，並請求陳如怡、莊麗絲返還系爭土地予原告，均屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
民事第一庭 審判長 法 官 宋國鎮
法 官 曾明玉法 官 何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜娟中 華 民 國 108 年 7 月 25 日