臺灣苗栗地方法院民事判決 107年度勞簡上字第5號上 訴 人 林振榮上 訴 人 真愛幸福社區管理委員會法定代理人 陳木霖訴訟代理人 張立人上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國107 年7 月27日本院苗栗簡易庭106 年度苗勞簡字第4 號第一審簡易判決各自提起上訴，林振榮並為訴之追加，本院於民國108 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命真愛幸福社區管理委員會給付逾新臺幣23,700元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，林振榮在第一審之訴駁回。
林振榮之上訴駁回。
真愛幸福社區管理委員會其餘上訴駁回。
真愛幸福社區管理委員會應提撥新臺幣1,101 元至林振榮設於勞動部勞工保險局之個人退休金帳戶。
林振榮其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加部分）訴訟費用由真愛幸福社區管理委員會負擔十分之一，餘由林振榮負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人原名美麗人生社區管理委員會，於訴訟程序進行中更名為真愛幸福社區管理委員會（下稱真愛管委會），有苗栗縣政府民國107 年12月20日府商使字第1070245360號函、苗栗縣頭份市公所108 年1 月2 日頭市農字第1070033161號函在卷可稽（見本院卷第127 、129 頁），首予敘明。
二、真愛管委會法定代理人原為張立人，其後於108 年2 月22日變更為陳木霖，有真愛管委會108 年2 月22日會議紀錄在卷可按（見本院卷第165 頁），並經陳木霖聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170 條、第175 條規定相符，應予准許。
三、復按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第
1 項第2 款、第3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件林振榮原上訴聲明為：㈠原判決不利於林振榮部分廢棄；㈡上開廢棄部分，真愛管委會應再給付林振榮新臺幣（下同）24,077元（其中10,877元為資遣費、12,000元為預告工資、1,200 元為國定假日加班費）及其利息；㈢真愛管委會應提撥12,985元至行政院勞動部勞工保險局設立之林振榮勞工退休金個人專戶及其利息（見本院卷第41頁）。嗣於107 年9 月4 日具狀變更聲明為：㈠原判決不利於林振榮部分廢棄；㈡上開廢棄部分，真愛管委會應再給付林振榮19,605元（其中7,605 元為資遣費、12,000元為預告工資）及其利息；㈢真愛管委會應提撥12,871元至行政院勞動部勞工保險局設立之林振榮勞工退休金個人專戶及其利息（見本院卷第55、57頁）。再於108 年5 月22日當庭變更聲明為：㈠原判決不利於林振榮部分廢棄；㈡上開廢棄部分，真愛管委會應再給付林振榮19,605元（其中7,605 元為資遣費、12,000元為預告工資）；㈢真愛管委會應提撥14,466元至行政院勞動部勞工保險局設立之林振榮勞工退休金個人專戶（見本院卷第227 、218 頁）。查林振榮於原審依兩造間勞動契約、勞動基準法等規定請求被上訴人給付延長工時加班費、國定假日加班費、資遣費、預告工資，嗣其上訴後於本院則追加依兩造間勞動契約、勞工退休金條例之規定請求真愛管委會提撥退休金，經核林振榮於原審法院所為原來之訴與本院所為追加之訴均係本於兩造間勞動契約之同一原因事實，且其主要爭點又具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原來請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，故林振榮所為訴之追加，應認符合民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，而屬「請求之基礎事實同一」，應予准許；又林振榮關於同一請求項目之請求內容之變更，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦為法之所許。
四、另關於林振榮108 年5 月20日具狀稱撤回請求10日預告工資12,000元，復追加106 年3 月18日至106 年3 月31日共10日之工資12,000元，因林振榮實際工作至106 年3 月17日，此為兩造所不爭執，故林振榮追加106 年3 月18日至106 年3月31日共10日之工資12,000元，核其真意仍在請求10日預告工資12,000元，故關於林振榮請求10日預告工資12,000元部分仍為本件審理範圍，併予敘明。
貳、實體部分：
一、林振榮於原審起訴主張：林振榮自105 年5 月28日起受雇於真愛管委會擔任晚班管理員，每月工資21,600元至3 萬元不等。事發前6 個月平均工資為25,000元，然真愛管委會未替林振榮投保勞健保；林振榮於任職期間兢兢業業未敢怠慢，詎於106 年3 月17日晚上10時30分許，真愛管委會當時主任委員張立人無預警告知林振榮自翌日起即不用來上班，對林振榮違法解雇，林振榮於106 年3 月20日向苗栗縣勞資關係協會聲請調解，請求真愛管委會給付資遣費、平日延長工時加班費、國定假日出勤薪資及提撥6 ％勞工退休金等，然真愛管委會拒不給付，乃提起本訴，請求真愛管委會給付資遣費、預告工資、延長工時加班費及國定假日出勤工資等費用如下：
（一）資遣費：林振榮遭真愛管委會通知不用來上班，違法解雇，依勞動基準法第14條第1 項第6 款、第4 項及第17條第
1 項及勞工退休金條例第12條第1 項等規定，請求真愛管委會給付資遣費。林振榮於事發前6 個月實領工資為15萬元，應領工資為延長工時加班費及國定假日出勤工資二項總和。105 年9 月至106 年2 月之延長工時加班費共計112,875 元（原審卷第109 頁）。105 年9 月至106 年2 月國定假日出勤工資共計14,400元。平均工資為46,123元【計算式：（150,000 元＋112,875 元＋14,400元）6=46,213元，元以下四捨五入（下同）】。應給付資遣費為21,181元（計算式：46,213元11/12 1/2=21,181元）。
（二）延長工時加班費：林振榮每日工資1,200 元（每小時為1200/8=150元），依勞動基準法第30條規定，勞工每日工作不得超過8 小時，林振榮每日均超時工作達12小時，真愛均未給加班費。計林振榮自105 年5 月28日至106 年3 月17日共工作200 日，應給付林振榮延長工時加班費180,60
0 元。
（三）國定假日出勤工資：依勞動基準法第36條、第37條、第38條、第39條及勞動基準法施行細則第23條之應放假之紀念日之相關規定，第36條所定之例假日、休息日、第37條所定之休假日及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主於徵得勞工同意於休假日工作者，工資加倍發給。真愛管委會基於上開規定，應於105 年6 月9 日端午節、
9 月15日中秋節、9 月28日孔子誕辰紀念日、10月10日國慶日、10月25日光復節、10月31日蔣公誕辰紀念日、105年11月12日國父誕辰紀念日、105 年12月25日行憲紀念日、106 年1 月1 日開國紀念日、1 月28、29、30日春節、
2 月28日和平紀念日，共13日國定假日給予林振榮休假，然未給予休假，且僅給付平日出勤工資，林振榮依勞動基準法第39條規定，請求給付國定假日工資差額共15,600元（計算式：1,200 元13日=15,600 元）。
（四）預告工資：因真愛管委會係違法解雇林振榮，致林振榮權益受損，故真愛管委會應給付林振榮預告期間10日之工資，共為12,000元（計算式：1,200 元10日=12,000 元）。
（五）綜上，真愛管委會應給付林振榮之金額共229,381 元等語，並聲明：真愛管委會應給付林振榮229,381 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、真愛管委會於原審答辯：
（一）真愛管委會雇用林振榮擔任社區管理員職務，與林振榮訂立勞動契約，約定於105 年5 月28日起擔任林振榮所屬社區晚班之管理員，依真愛管委會之排班表上班，每日上班12小時。真愛管委會否認其當時法定代理人張立人曾於10
6 年3 月17日晚上10時30分許告知林振榮翌日不用來上班，係林振榮於106 年3 月18日應上班之時間無故未上班，致真愛管委會當時法定代理人張立人因該日無人執行晚班管理員職務而代為之，且林振榮未依勞動基準法第15條第
2 項、第16條第1 項之規定預告真愛管委會即逕自106 年
3 月18日起未依約上班，無故矌工業已違反勞動契約約定，從而，林振榮主張不經預告終止勞動契約應為無效，其向真愛管委會請求資遣費為無理由。
（二）林振榮自106 年3 月18日開始無故曠工，已違反勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，真愛管委會已向原告終止勞動契約，並再以原審民事答辯狀之送達作為終止契約意思表示之送達。
（三）兩造間勞動契約係屬監督、管理及監視性之工作，適用勞動基準法第84條之1 之規定。故兩造約定一日工作時數為12小時，以日薪1,200 元計算，其一個月休假十天等，均應為有效，不受第30條、第32條、第36條、第37條規定之限制。林振榮請求延長工時加班費及國定假日出勤工資，均無理由。且上開情形林振榮於受僱之初即已知悉並同意，且迄至林振榮離職時止，均未向真愛管委會提出異議，其嗣後再請求延長工時加班費及國定假日出勤工資，即違反兩造約定不足為採。退萬步言，若認本件並無勞動基準法第84條之1 第1 項規定之適用。然本件警衛管理員之薪資計算約定是以日計算，一日12小時，日薪1,200 元，足見前開日薪已包含勞健保費用、延長工時及國定假日出勤工資。且真愛管委會於春節、中秋節、端午節等三節會再加發獎金1,000 元，是林振榮請求延長工時加班費，及國定假日出勤工資，顯有重複請求之情形等語。並聲明：林振榮之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審經調查審認後，判決：真愛管委會應給付林振榮208,73
1 元（包括資遣費12,531元、延長工時加班費180,600 元、國定假日加班費15,600元），及自106 年6 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；林振榮其餘之訴駁回。兩造各自提起上訴，林振榮並追加請求提撥退休金部分，茲分述如下：
（一）關於林振榮於第二審之請求及聲明如下：
1.資遣費部分：林振榮受僱於真愛管委會之最後工作日為106 年3 月17日，往前計算6 個月為105 年9 月18日，故本件資遣費應以
105 年9 月18日至106 年3 月17日計算平均工資，又105年9 月薪資為28,539元（計算式：日薪2,103 元工作13日＋國定假日1 日1,200 元＝28,539元）；106 年3 月薪資為35,751元（計算式：日薪2,103 元工作17日＝35,751元）；105 年10月至106 年2 月薪資合計為234,015 元，據此計算林振榮每月平均工資為24,858.75 元【計算式：28,539元＋35,751元＋234,015 元）6 個月＝49,717.5元】，是真愛管委會應給付林振榮之資遣費為20,136元（計算式：49,717.5元1/2 0.81個月＝20,136元），扣除原判決命真愛管委會應給付之12,531元後，真愛管委會應再給付林振榮之資遣費為7,605 元（計算式：20,136元－12,531元＝7,605 元）（見本院卷第55頁，另林振榮雖於108 年5 月20日書狀變更請求資遣費為7,065 元，惟其於108 年5 月22日言詞辯論時未變更原請求資遣費7,60
5 元，故仍應以其107 年9 月4 日書狀所主張之7,605 元為其請求內容）。
2.預告工資部分：資方無論非法或合法解雇勞工，均無法排除勞動基準法第16條第1 項各款之強制規定，因此，資方已給付資遣費，並不等同無須給付勞方預告期間之工資。是真愛管委會仍應支付林振榮預告期間之工資12,000元。
3.每月提撥6％退休金部分（追加部分）：本件應以林振榮實際可領得之工資總額（即包含除勞健保費、加班費、國定假日加班費），並參照104 年至106 年「勞工退休金提繳工資分級表」所列「月提繳工資」，計算自林振榮任職之日起每月應提撥6 ％之退休金。據此，真愛管委會自105 年5 月至106 年3 月，每月應為林振榮提撥6 ％之退休金合計為28,427元，而真愛管委會僅為林振榮提撥13,961元，是真愛管委會應為林振榮補提退休金14,466元（計算式：28,427元－13,961元＝14,466元）。
4.並上訴聲明：⑴原判決不利於林振榮部分廢棄。⑵上開廢棄部分，真愛管委會應再給付林振榮19,605元。⑶真愛管委會應提撥14,466元至行政院勞動部勞工保險局設立之林振榮勞工退休金個人專戶。
（二）關於真愛管委會於第二審之上訴理由及聲明如下：
1.林振榮自105 年5 月28日至106 年3 月17日任職於真愛管委會擔任管理員乙職，並約定：⑴工作性質是用勞動基準法第84條之1 保全業法（惟因未經報備核准而不適用該規定）；⑵每日工作12小時（含休息時間2 小時）；⑶每工作4 日休息2 日，每月休息10至11日；⑷每月薪資為24,000元至25,200元（含勞健保等補助），惟該項因涉法律限制而無效，真愛管委會已於106 年5 月11日依行政程序完成補正；⑸國定例假日、紀念日等輪值出勤依現行保全業法不核發出勤加班費，惟該項因涉違反勞動基準法相關規定而無效。上開約定事項，違反強制規定部分均已依法補正，其餘真愛管委會均按約定履行。
2.國內105 、106 年度基本工資分別為20,008元、21,009元，又苗栗縣內保全物業管理公司105 、106 、107 年度核給保全員、管理員之薪資約為22,000元至24,000元，均低於兩造所約定之每月薪資即24,000元至25,200元，原判決認兩造間關於薪資之約定劣於勞動基準法所定最低標準之勞動條件，即違反強制規定而無效，顯有違誤。
3.林振榮受僱於真愛管委會期間年資為10個月，每月平均薪資為24,240元，以林振榮主張勞動部資遣費計算方式計得資遣費為10,096元（計算式：24,240元1/2 0.833 ＝10,096元）。況真愛管委會並無違法解雇林振榮，林振榮應就其遭真愛管委會違法解雇之事實，負舉證之責。
4.並上訴聲明：原判決廢棄不利於真愛管委會部分廢棄；上開廢棄部分，林振榮於第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項及爭點：
（一）不爭執事項：
1.林振榮自105 年5 月28日至106 年3 月17日止受僱於真愛管委會擔任晚班保全人員即管理員，兩造約定每日上班12小時，每日薪資1,200 元，工作四天休息兩天，採排休制。
2.林振榮自106 年3 月18日起即未再到真愛管委會社區上班。
3.林振榮實際上班日數為：105 年5 月上班3 日，105 年6月上班20日，105 年7 月上班20日，105 年8 月上班21日，105 年9 月上班20日，105 年10月上班25日，105 年11月上班20日，105 年12月上班21日，106 年1 月上班21日，106 年2 月上班18日，106 年3 月上班11日。（見本院卷第43頁、第137 頁）
4.真愛管委會於林振榮受僱期間，已為林振榮提繳13,961元之勞工退休金（見原審卷235 頁）。
（二）爭點：
1.林振榮受僱於真愛管委會期間，得否請求延長工時加班費？如是，則林振榮得請求之延長工時加班費為多少？
2.林振榮受僱於真愛管委會期間，得否請求國定假日加班費？如是，則林振榮得請求之國定假日加班費為多少？
3.兩造勞動契約終止之原因為何？
4.林振榮得否請求資遣費？如是，則林振榮得請求之資遣費為多少？
5.林振榮得否請求預告工資？如是，則林振榮得請求之預告工資為多少？
6.林振榮受僱於真愛管委會期間，真愛管委會每月應為林振榮提撥多少退休金至勞動部退休金專戶？
五、本院之判斷：
（一）林振榮得否請求延長工時加班費？如是，則林振榮得請求之延長工時加班費為何？
1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號審查意見參照）。依上述說明，兩造約定原告所領取之薪資總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資之總和，則該工資之約定，自不違反勞動基準法之規定，雙方均應受其拘束。
2.林振榮自105 年年5 月28日至106 年3 月17日止受僱於真愛管委會，擔任晚班保全人員即管理員，每日上班12小時，每日薪資1,200 元，工作4 天休息2 天，採排休制度，此為兩造所不爭執。又行政院所核定之每月基本工資105年為20,008元、106 年為21,009元，以此基本工資為基準計得105 年每日工資為667 元（計算式20,008元30日＝
667 元）、每小時工資為83元（計算式：667 元8 ＝83元）；106 年每日工資為700 元（計算式：21,009元30日＝700 元）、每小時工資為88元（計算式：700 元8＝88元）。
3.如上所述，105 年間以每日工作12小時之工資總額最低標準之保障至少應為1,165 元【計算式：667 元＋（83元
2 小時4/3 ）＋（83元2 小時5/3 ）＝1,165 元】，而兩造約定每日工資為1,200 元，並無低於行政院所核定之基本工資及按基本工資加計之延長工資，是林振榮於
105 年間不得請求延長工時加班費。
4.106 年間以每日工作12小時之工資總額最低標準之保障至少應為1,228 元【計算式：700 元＋（88元2 小時4/3 ）＋（88元2 小時5/3 ）＝1,228 元】，較兩造約定每日工資1,200 元，多出28元。而林振榮於106 年1月工作日為21日、2 月工作日為18日、3 月工作日為11日，共計50日，是林振榮得請求106 年間之延長工時加班費，合計為1,400 元（計算式：28元50日＝1,400 元）。
（二）林振榮得否請求國定假日出勤加班費？如是，則則林振榮得請求之國定假日出勤加班費為何？
1.勞動基準法第37條及同法施行細則第23條（106 年6 月16日修正前之規定，現已刪除）所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題（勞動部
（86）台勞動二字第028692號函釋參照）。
2.林振榮為日薪制人員，已如上述，兩造既已約定林振榮工作時間為每工作4 日（每日12小時）休息2 日之6 日排班制，以一年365 日計算，林振榮一年可休息約122 日（計算式：365 日2/6 ＝122 日），與一般週休2 日勞工之一年休息日數約123 日【計算式：104 日（一年以52週計算，52週每週2 日）＋勞動基準法規定105 年、106 年之國定假日19日＝123 日，且週休2 日有時亦與國定假日重疊】相較，並無不利之處，依上開說明，兩造既於訂立勞動契約時，已約定每工作4 日休息2 日，亦即將國定假日調移至其他日數放假，則原國定假日即屬一般工作日，故縱使林振榮於國定假日依照班表上班，亦無工資應加倍發給即國定假日出勤加班費之問題。從而，林振榮請求國定假日出勤加班費，為無理由。
（三）兩造勞動契約終止之原因為何？林振榮主張於106 年3 月17日遭真愛管理委員會之法定代理人通知翌日不用上班，因真愛管委會違法解僱，拒絕其繼續提供勞務給付，林振榮遂於106 年3 月20日前往苗栗縣勞資關係協會申請調解，而真愛管委會接獲調解通知後並未於調解當日出席，亦未提出書面說明等語。真愛管委會則抗辯是因林振榮無故曠工達三日以上，故依勞動基準第12條第1 項第6 款規定未經預告終止系爭勞動契約等語。關於林振榮於106 年3 月18日未上班是否無正當理由曠工？按衡諸一般常情，勞工若經雇主通知次日不要來上班，基於自尊及雇主權威，通常不會厚顏繼續上班；又真愛管委會為一社區管理委員會，通常設於該社區公寓大廈內，一般而言均有門禁管制，若真愛管委會不欲林振榮前往上班，林振榮為受雇之一方，又非社區住戶，縱欲前往上班亦不得其門而入，事實上無法提供勞務。是以林振榮主張係因真愛管委會之法定代理人通知其翌日不用來上班，故未再到真愛管委會社區上班，尚非不可採信。再者，果如真愛管委會所言因林振榮無故未上班，致真愛管委會之當時主任委員張立人因該日無人執行晚班管理員職務而代為之，則真愛管委會何以未以電話或其他方式責問林振榮何故未上班？並催告林振榮儘速上班，否則將已無故矌工解雇？是以，真愛管委會並未於林振榮未上班當日打電話催告林振榮上班，或以存證信函或其他方式向林振榮表明無故不上班將予解雇之後果，而任令林振榮不上班多日，甚至已向勞資關係協會請求調解而仍置之不理，其不合常情至明。足見林振榮於106 年3 月18日起未再上班，應為真愛管委會所預料，顯非屬無正當理由，真愛管委會即不得據以終止契約。本院審酌林振榮為勞工，通常屬弱勢之一方，勞工是否有可歸責事由外，其判斷標準應以勞工違反工作規則之事由，是否已達到非將之解僱為最後之手段，否則不能防免之嚴重程度，始克當之；且尚應審酌雇主之解僱處分，依社會通念是否符合必要性、相當性及比例原則，以平衡勞資關係。是真愛管委會於林振榮106 年3月18日未上班時，應先行催告林振榮上班，繼續提供勞務，始為正辦，然真愛管委會未先行催告林振榮上班，亦未於林振榮向苗栗縣勞資關係協會申請勞資爭議調解時給予回應，即逕以林振榮無故曠工為由終止勞動契約，實有違反誠信原則，故真愛管委會主張林振榮無故曠工達三日以上，逕依勞動基準第12條第1 項第6 款未經預告終止兩造勞動契約，核無足採，真愛管委會之終止契約並不合法。從而，林振榮於106 年3 月20日申請調解時主張真愛管委會非法解僱，依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，對真愛管委會主張自106 年3 月18日終止勞動契約（見原審卷第45、46頁），為有理由。兩造之勞動契約因林振榮依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定對真愛管委會為終止之意思表示，而於106 年3 月18日終止。
（四）林振榮得否請求資遣費？如是，則林振榮得請求之資遣費為多少？
1.按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第十七條規定於本條終止契約準用之」；「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，勞動基準法第14條第1 項第6 款、第4 項、第17條第
1 項分別定有明文。次按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明文。本件應認為係林振榮合法終止勞動契約，已如上述，則依上開規定，真愛管委會應給付林振榮資遣費。
2.關於據以計算資遣費之林振榮平均工資，本院認定如下：⑴按「本法用辭定義如左：三、工資：謂勞工因工作而獲
得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計」，勞動基準法第2 條第3 款、第4 款定有明文。
⑵本件林振榮受僱於真愛管委會之最後工作日為106 年3
月17日，往前推算6 個月之工作期間應為105 年9 月18日，故本件計算林振榮之平均工資應以105 年9 月18日起至106 年3 月17日止之工作日數為計算基礎，該期間工作日數合計為125 日（見原審卷第52至58頁），計得每月平均工作日數為21日（計算式：125 日6 個月＝21日，不滿1 日4 捨5 入），又於105 年間林振榮每日實領工資為1,200 元，計得105 年9 月18日至12月31日共領得薪資90,000元【計算式：1,200 元（9 日＋25日＋20日＋21日）＝90,000元】；於106 年間林振榮每日實領工資雖為1,200 元，惟延長工時加班費屬經常性給付，自應列入平均工資之計算，則加計真愛管委會應給付之106 年間延長工時加班費1,400 元後，計得106年1 、2 、3 月共領得薪資61,400元【計算式：1,200元（21日＋18日＋11日）＋1,400 元＝61,400元】，據此計得林振榮之每日平均工資為1,211 元【計算式：
（90,000元＋61,400元）125 日＝1,211 元】、每月平均工資為25,431元（計算式：1,211 元21日＝25,431元）。
3.林振榮自105 年5 月28日至106 年3 月17日止受僱於真愛管委會，工作年資共計294 日，約0.81年【計算式：294日1 年（365 日）≒0.81年】，又林振榮之每月平均工資為25,431元，已如上述，則林振榮得請求之資遣費為10,300元【計算式：25,431元0.81年1/2 ＝10,300元】。
（五）林振榮得否請求預告工資？如是，則林振榮得請求之預告工資為何？
1.按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第16條第
1 項、第3 項定有明文。又勞動基準法第11條，係規定雇主終止勞動契約之法定事由，必須具此事由，雇主始得依第16條第1 項各款規定之期間，預告終止勞動契約，其不具此法定終止事由，縱經為上述終止契約之預告，亦不生終止勞動契約之效力。反之，苟具有法定終止契約事由，縱未依第16條第1 項各款規定之期間為預告，依同條第3項規定：「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」。則雇主未經預告而逕行解雇勞工者，僅應負給付預告期間工資之義務，於終止契約之效力，並無影響（司法院78年2 月25日第14期司法業務研究會期研究意見參照）。是以，雇主於終止勞動契約時，無論是否具有法定終止契約之事由，均須依勞動基準法第16條第1 項規定給予勞工預告期間，如未給予勞工預告期間而終止契約，依同條第3 項規定，雇主應給付預告期間之工資。又勞動基準法第16條第3 項所稱「預告期間之工資」係指勞動契約約定之1 日工資數額乘以應預告期間所得之總數（勞動部勞資二字第0930005665號函釋參照）。
2.本件真愛管委會未依勞動基準法第16條第1 項規定給予林振榮預告期間而終止勞動契約，又林振榮受僱於真愛管委會為三個月以上，未滿一年，依上開說明，真愛管委會應給予10日之預告期間，是林振榮請求預告工資12,000元（計算式：1,200 元10日＝12,000元），為有理由。
（六）林振榮受僱於真愛管委會期間，真愛管委會每月應為林振榮提撥多少退休金至勞動部退休金專戶？
1.按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度」；「雇主應為第7 條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之
6 」；「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項、第31條第1項分別定有明文。
2.本件林振榮自105 年5 月至106 年3 月之應領工資、每月提繳工資、應提繳百分之6 退休金及實際提繳之退休金均如附表所示，則依上開規定，真愛管委會於林振榮受僱期間應為其提繳百分之6 退休金，共計15,062元，惟真愛管委會實際僅為林振榮提繳13,961元之退休金，是林振榮請求真愛管委會應為其補提繳退休金1,101 元（計算式：15,062元－13,961元＝1,101 元），為有理由，逾此範圍，則無理由。
（七）小結：林振榮得請求延長工時加班費1,400 元、資遣費10,300元、預告工資12,000元，合計23,700元，並得請求真愛管委會提撥1,101 元至林振榮設於勞動部勞工保險局之個人退休金帳戶。
六、結論：林振榮依兩造間勞動契約、勞動基準法、勞工退休金條例等規定，請求真愛管委會給付23,700元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106 年6 月22日（見原審卷第71頁）起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許部分，原審命真愛管委會給付超過23,700元本息部分，為真愛管委會敗訴之判決，尚有未合，真愛管委會指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項所示。林振榮之上訴、真愛管委會之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又林振榮於本院依勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項、第31條第1 項追加請求真愛管委會應提撥1,101 元至行政院勞動部勞工保險局設立之林振榮勞工退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、其他說明：本案事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，林振榮之上訴為無理由，真愛管委會之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
勞工法庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 張新楣法 官 戴嘉慧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
書記官 廖仲一【附表】┌─────┬────┬───────┬─────┬─────────┬─────┬─────┐│工作日期 │工作日數│應領工資 │月提繳工資│ 應提繳6 ％退休金 │實際提繳之│ 備註 ││ │ │（105年度： │ │（元以下4 捨5 入）│退休金 │ ││ │ │1200元×工作日│ │ │（參見原審│ ││ │ │數；106 年度：│ │ │卷235頁） │ ││ │ │1228元×工作日│ │ │ │ ││ │ │數） │ │ │ │ │├─────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┼─────┤│105年5月 │3日 │3,600元 │4,500元 │270元 │144元 │適用104 年│├─────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┤7 月1 日施││105年6月 │20日 │24,000元 │25,200元 │1,512元 │1,440元 │行之勞工退│├─────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┤休金月提繳││105年7月 │20日 │24,000元 │25,200元 │1,512元 │1,440元 │工資分及表│├─────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┤ ││105年8月 │21日 │25,200元 │25,200元 │1,512元 │1,440元 │ │├─────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┤ ││105年9月 │20日 │24,000元 │25,200元 │1,512元 │1,440元 │ │├─────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┤ ││105年10月 │25日 │30,000元 │30,300元 │1,818元 │1,440元 │ │├─────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┤ ││105年11月 │20日 │24,000元 │25,200元 │1,512元 │1,440元 │ │├─────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┤ ││105年12月 │21日 │25,200元 │25,200元 │1,512元 │1,440元 │ │├─────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┼─────┤│106年1月 │21日 │25,788元 │26,400元 │1,584元 │1,440元 │適用106年1│├─────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┤月1 日施行││106年2月 │18日 │22,104元 │22,800元 │1,368元 │1,440元 │之勞工退休│├─────┼────┼───────┼─────┼─────────┼─────┤金月提繳工││106年3月 │11日 │13,508元 │15,840元 │950元 │857元 │資分及表 │├─────┴────┴───────┴─────┼─────────┼─────┼─────┤│ 合 計 │15,062元 │13,961元 │ │└────────────────────────┴─────────┴─────┴─────┘