臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 107年度苗簡字第295號原 告即反訴被告 邱漢坤被 告即反訴原告 謝祥彥
謝其堂兼上二人訴訟代理人 謝其燈上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國108 年1 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告謝祥彥所有、謝其堂使用、謝其燈管理坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地如附圖即苗栗縣銅鑼地政事務所
107 年8 月土地複丈成果圖方案2 所示斜線部分，面積計259.10平方公尺有通行權利。
被告應容忍原告於前開通行權範圍內通行，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，第256 條分別定有明文。是原告起訴原聲明：㈠確認原告就被告等所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱392 土地），如附圖紅色所示寬4公尺、長66公尺之土地通行權存在；㈡被告應將橫綁於上開土地前段之繩索解除，讓原告人、車及農機通行。嗣於本院民國108 年1 月3 日言詞辯論期日，將聲明變更為如主文第
一、二項所示（本院卷第391 頁），應屬補充或更正事實上或法律上之陳述者，合先敘明。
二、原告主張：原告所有苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱393 土地）為袋地，向來均係通行被告謝祥彥所有、謝其堂使用、謝其燈管理之392 土地至聯外公路，然被告近來突將通行出入口封住，不讓原告人、車通行至393 土地耕作，爰依民法第787 條第1 項規定主張袋地通行權提起本訴等語。並聲明：如主文第一、二項所示。
三、被告則以：依民法第787 條規定，通行權人要支付償金始得通行，但原告並未支付償金，故其通行權不存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，有通
行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項前段、第3 項分別定有明文。按民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照），是土地是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，為判斷鄰地通行權之要件之一；又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台上字第2453號判決意旨參照）；再對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2項定有明文，所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，另如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院103 年度台上字第93號判決意旨參照），且土地相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，只要土地能達通常使用即可，斷不可僅為使自身土地發揮最大經濟效益，而要求供通行土地負擔更大之通行範圍，減損供通行土地之經濟利用價值，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。
㈡原告所有之393 土地與公路無適宜聯絡，為袋地，另392 土
地則為被告謝祥彥所有、謝其堂使用、謝其燈管理，與393土地相鄰，並緊臨聯外公路，業據其提出之土地登記謄本、航照圖、現場照片為證（見本院卷第19、25、27頁），業據被告所不爭執（見本院卷第121 、267 、269 頁），故原告所有393 土地為袋地，且需通行被告之392 土地始能與對外公路相連等情，已堪認定。本件原告主張通行被告392 土地之範圍如苗栗縣銅鑼地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）方案2 所○○○區○○○道路寬度4 公尺，業據被告謝其燈陳以：4 公尺可以等語（見本院卷第123 頁），又原告以往即係通行被告之392 土地至其所有之393 土地乙情，亦未據被告所爭執，而392 土地上確留有通行道路如附圖方案1所示，與方案2 為同一處，寬度僅差20公分，且參以被告謝其堂目前亦在392 土地農作，且同係通行如附圖方案2 所示之斜線區域通行運水以便灌溉，業據其於本院審理中自陳甚明（見本院卷第397 頁），並經本院現場勘驗可證，此有勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見本院卷第123 、131 至135頁），足見該區域除原供原告通行外，亦供被告使用392 土地所通行甚明。綜合上情，原告主張通行被告之392 土地如附圖方案二斜線區域，應不致嚴重影響被告使用392 土地之使用，尚可謂係屬以損害最少之處所通行392 土地，故原告主張確認其對被告謝祥彥所有、謝其堂使用、謝其燈管理之
392 土地如附圖方案2 所示斜線區域部分，面積計259.10平方公尺有通行權利，及被告應容忍原告於前開通行權範圍內通行，不得設置任何障礙物或為其他妨害原告通行之行為等請求，尚屬有據。
㈢至被告雖主張原告沒有支付償金而不得通行云云，然按通行
權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔，故償金之支付與通行權間並無對價關係（最高法院86年度台上字第3265號判例意旨參照），查本件被告既未就請求償金部分提起反訴請求，且縱有提起支付償金之反訴，然償金請求與通行權間亦無對價關係，被告自不能主張同時履行抗辯權。
五、綜上所述，原告依民法第787 條主張如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許。
六、確認判決僅為確認請求權存在之判決，並無執行力（最高法院26年渝抗字第51號判例意旨參照），亦即其性質屬不適於強制執行，自無准許假執行之餘地。另就如主文第2 項所示原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易程序之訴訟所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
貳、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號裁定意旨參照）。
查反訴原告請求確認附圖方案2 所示斜線區域部分中間地下管線（下稱系爭管線）設置權不存在，核與本訴之訴訟標的即民法第787 條及防禦方法不同，亦非基於同一法律關係而來，法律關係之原因亦不同，自無牽連性可言，揆諸前揭說明，反訴原告依侵權行為之法律關係請求確認反訴被告管線設置權不存在於法不合。再者，反訴被告亦否認系爭管線為其設置（見本院卷第397 頁），且系爭管線現已設置完成並已使用中，亦為兩造所不爭執，故此部分應係涉及反訴被告有無使用管線之權利，而非反訴被告有無管線設置權之問題，準此，反訴原告主張確認反訴被告無管線設置權，為無理由，應予駁回。
二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
民事簡易庭 法 官 黃思惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林翰章中 華 民 國 108 年 1 月 31 日