臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 107年度苗簡字第556號原 告 楊金水被 告 楊盛圍訴訟代理人 楊承遠上列當事人間確認地上權存在事件，本院於中華民國108 年6 月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告所有門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○里00000000號、建號為苗栗縣○○鎮○○○段○○○ 號之房屋（下稱系爭房屋），為原告於民國66年間所出資興建，系爭房屋所坐落之土地原為原告父親所有，於系爭房屋興建完成時即應就坐落土地辦理地上權設定登記，惟當時並未辦理。嗣原告父親於90年間分家產時，將系爭房屋之部分所坐落之苗栗縣○○鎮○○○段○○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）分予原告之胞弟即被告，導致系爭房屋與其中一部分所坐落之系爭土地之所有權人各異，如被告將系爭土地出售予第三人，原告所有系爭房屋恐面臨拆屋還地之情況。
（二）系爭房屋雖老舊，惟並非無人居住，且系爭房屋現仍為原告戶籍所在地。又系爭土地原所有權人為原告父親，被告係因繼承而取得系爭土地之所有權，縱系爭土地現為被告所有，原告仍有地上權存在，為此提起本訴等語。並聲明：確認原告對被告所有系爭土地如附圖即苗栗縣竹南地政事務所108 年4 月26日鑑定圖所示編號A2部分（面積8.26平方公尺）有地上權存在。
二、被告答辯：系爭房屋主要坐落於原告所有219-14、219-12地號土地上，且現已老舊而無人居住。系爭土地為被告所有，且與原告所有之219-14、219-12地號土地相鄰。兩造於106 年12月間向竹南地政事務所申請丈量時，才發現原告所有系爭房屋之一部分占用被告所有系爭土地，此為民法第796 條所規定越界建築之情況，非指原告就系爭土地有地上權存在。本件請求與地上權規定之要件不符，兩造亦未合意成立地上權等語。
並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權」；「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之」，民法第832 條、第
758 條分別定有明文。是以物權之取得，除權利人、義務人為物權設定之意思表示合致外，須經登記始發生取得物權之效力。縱地上物之所有權人基於契約或其他法律關係，對於土地所有權人有地上權登記請求權存在，苟未經依法登記為地上權人，仍不得主張其有地上權存在。此參諸因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以主張其已取得地上權之情形，亦得明暸。
（二）本件原告主張系爭房屋之一部分所坐落之系爭土地原為其父親所有，於系爭房屋興建完成時即有地上權存在，僅當時未辦理登記，被告係繼承取得系爭土地，故原告所有系爭房屋對被告所有系爭土地有地上權存在等語，此則為被告所否認。經查，觀諸原告所提出之系爭土地登記第一類謄本（見本院卷第35頁），其上並無原告就系爭土地設定地上權之記載，顯見原告迄未在系爭土地上為地上權設定登記，則依上開說明，原告既未經依法登記為地上權人，即無從主張其有地上權存在。原告雖以系爭土地之原所有權人即兩造之父親曾同意原告興建系爭房屋為由，主張有地上權存在，惟按甲之房屋坐落於乙之土地上，甲乙兩者之間可能為無償之使用借貸關係，或是有償之租賃關係，非必定有設定地上權之合意；本件原告並未證明兩造之間有設定地上權之合意，縱兩造間曾有設定地上權之合意，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以主張已取得地上權。是以，系爭土地既未經原告為地上權設定登記，原告主張其就系爭土地有地上權存在，即無理由。
四、結論：原告請求確認其對被告所有系爭土地如附圖即苗栗縣竹南地政事務所108 年4 月26日鑑定圖所示編號A2部分（面積8.26平方公尺）土地有地上權存在，為無理由，應予駁回。
五、其他說明：
（一）本案事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不逐一論述。
（二）另關於系爭房屋是否符合民法第796 條越界建築之要件而不得請求拆除，係屬別一問題；因本件並非被告起訴請求原告拆除系爭房屋坐落於系爭土地之越界建築之訴訟，故此非本件審理範圍。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 21 日
苗栗簡易庭 法 官 戴嘉慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 21 日
書記官 廖仲一