臺灣苗栗地方法院民事判決 107年度訴字第153號原 告 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 王貴鋒訴訟代理人 范振鐘
蔡易道被 告 蕭明梓
蕭霈淳共 同訴訟代理人 曾耀聰律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國107 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告蕭明梓、蕭霈淳間就如附表一所示之不動產，於民國106 年12月6 日所設定登記擔保債權總金額新臺幣400 萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。
二、被告蕭霈淳應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人捷寶光電股份有限公司（下稱捷寶光電公司）於民國104 至106 年間以被告蕭明梓、訴外人林秋月為連帶保證人，向原告陸續借款，自106 年11月2 日起不依約定繳納貸款，雖經催告均置之不理，依約訴外人捷寶光電公司喪失期限利益，原告得對訴外人捷寶光電公司、被告蕭明梓、訴外人林秋月等請求將全部借款本金、利息及違約金一次清償，其等計欠原告新臺幣（下同）9,322,132 元及美金755,896.01元及如附表二「債權本金、利息及違約金附表」所示之利息、違約金未清償。
（二）詎料，原告獲悉被告蕭明梓為避免其所有如附表一所示之18筆不動產（下稱系爭不動產）遭強制執行，於106 年12月6 日，將系爭不動產設定擔保400 萬元債權之最高限額抵押權予被告蕭霈淳。被告2 人明知上開債務已延滯繳款，其財產將遭強制執行，卻蓄意虛偽設定該最高限額抵押權，顯係出於脫免執行之目的，並陷自己於無資力償還之困境，以規避原告債權之追索，被告2 人間之最高限額抵押權設定及所擔保之抵押債權均係基於通謀虛偽意思表示而屬無效且不存在，被告蕭霈淳應將該最高限額抵押權設定登記予以塗銷。又系爭不動產既屬被告蕭明梓所有，被告蕭明梓未要求被告蕭霈淳塗銷該最高限額抵押權，顯有怠於行使權利之情，原告自得依民法第242 條，代位被告蕭明梓行使權利。
（三）退萬步言，縱若本院認被告間並非通謀虛偽之意思表示，然被告間之最高限額抵押權設定登記行為，已增加原告對系爭不動產強制執行取償之障礙，影響原告債權之實現，故原告自得依民法第244 條規定，撤銷被告間於106 年12月6 日所設定登記擔保債權總金額400 萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權，並依同法條第4 項規定請求被告蕭霈淳塗銷系爭不動產所有權移轉登記，以回復原狀。為此，爰依民法第242 條、第244 條第1 、2 、4 項規定提起本件訴訟等語。
（四）並聲明：
1.先位聲明：確認被告蕭明梓、蕭霈淳間就系爭不動產，於
106 年12月6 日所設定登記擔保債權總金額400 萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在；被告蕭霈淳應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
2.備位聲明：被告蕭明梓、蕭霈淳間就系爭不動產，於106年12月6 日所設定登記擔保債權總金額400 萬元整之最高限額抵押權及所擔保之債權，應予撤銷；被告蕭霈淳應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯：
（一）捷寶光電公司、峯德電器有限公司係被告蕭明梓家族所經營之企業，因為需要資金周轉，被告蕭明梓乃以個人名義向其岳父即訴外人劉正男為下列借款，合計200 萬元：
1.96年1 月2 日被告蕭明梓向訴外人劉正男借款100 萬元，由訴外人劉正男使用其妻即訴外人劉周玉春帳戶匯款100萬元到被告蕭明梓之妻即訴外人劉美雲帳戶，訴外人劉美雲再於96年1 月3 日將此筆100 萬元轉到捷寶光電公司設於台中商銀之帳號000000000000號帳戶內。
2.96年1 月15日被告蕭明梓向訴外人劉正男借款30萬元，由訴外人劉正男匯入被告蕭明梓任負責人之峯德電器有限公司設於兆豐商銀豐原分行00000000000 號帳戶內。
3.96年1 月15日被告蕭明梓另向訴外人劉正男借款70萬元，由訴外人劉正男交付訴外人劉周玉春郵局存摺、印章等，讓訴外人劉美雲代為辦理匯款70萬元入峯德電器有限公司上開帳戶內。
（二）其後，因訴外人劉正男健康情形不佳，要求被告蕭明梓返還上開200 萬元，被告蕭明梓因此向被告蕭霈淳借款，被告蕭霈淳乃代為償付下列款項與訴外人劉正男：
1.103 年2 月13日請其夫即訴外人陳世萬匯款80萬元至訴外人劉正男之00000000000000號郵局帳戶內。
2.103 年2 月13日被告蕭霈淳匯款120 萬元至訴外人劉正男上開郵局帳戶內。
（三）104 年間被告蕭明梓又向被告蕭霈淳為下列借款：
1.104 年5 月15日由被告蕭霈淳交付現金20萬元與訴外人劉美雲。
2.104 年5 月18日由被告蕭霈淳匯款50萬元至訴外人劉美雲之兆豐銀行豐原分行00000000000 號帳戶內。
3.104 年5 月25日由被告蕭霈淳交付30萬元與訴外人劉美雲。
（四）承上所述，被告蕭明梓共向被告蕭霈淳借款300 萬元。原本雙方係依年息百分之7 計算並按月給付利息。但106 年10月初因捷寶光電等公司周轉不靈，無法繼續付息，因此被告蕭霈淳要求被告蕭明梓返還全部款項，被告蕭明梓無力償還，2 人因此協議由被告蕭明梓將系爭不動產設定最高限額抵押權與被告蕭霈淳，被告蕭霈淳則同意將返款期限延緩至民國124 年11月14日，期間被告蕭明梓無需再給付被告蕭霈淳利息。
（五）本件雖然係先有被告蕭霈淳對被告蕭明梓之300 萬元債權存在，其後雙方始約定設定最高限額抵押權，惟此項抵押權之設定，被告蕭霈淳非但同意被告蕭明梓緩期清償，且拋棄該期間內之利息，自難謂該最高限額抵押權之設定為有害行為。準此，原告主張本件抵押權之設定為詐害行為，應予撤銷云云，並無理由。
（六）被告2 人間之最高限額抵押權設定為真正，被告蕭霈淳對被告蕭明梓確有300 萬元本金債權存在，故原告之訴並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭點：
（一）不爭執事項：
1.訴外人捷寶光電公司積欠原告如附表二「債權本金利息及違約金附表」所示本金、利息及違約金，被告蕭明梓為連帶保證人。訴外人捷寶光電公司自106 年11月2 日未依約定繳款。
2.被告蕭明梓於106 年12月6 日將所有之系爭不動產設定擔保債權總金額400 萬元之最高限額抵押權予其姪女被告蕭霈淳。
（二）爭點：
1.先位請求部分：被告蕭明梓、蕭霈淳間就系爭不動產，於
106 年12月6 日登記設定之最高限額抵押權（擔保債權總金額400 萬元，下稱系爭抵押權）及系爭抵押權所擔保之被告2 人間103 年借款債權200 萬元、104 年借款債權10
0 萬元，是否均為通謀虛偽意思表示而無效？原告依民法
242 條規定代位被告蕭明梓訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
2.備位請求部分：被告2 人就系爭抵押權設定物權行為，是否為民法244 條第1 、2 項之詐害債權行為？原告依民法
244 條第1 、2 、4 項規定，訴請撤銷系爭抵押權登記及所擔保之債權，及請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、本院之判斷：
（一）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第87條第1 項前段定有明文。次按消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院19年上字第385號、20年上字第709 號判例意旨參照）。本件原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，被告則抗辯該抵押債權之借貸契約及系爭抵押權之設定物權行為均為真正，依上開說明，被告即應就其等間存在金錢消費借貸關係及設定系爭抵押權關係之積極事實負舉證責任。
（二）經查，被告抗辯其等間於103 年成立借貸契約，由被告蕭明梓向被告蕭霈淳借款200 萬元，於104 年間成立借貸契約，由被告蕭明梓向被告蕭霈淳借款100 萬元乙節，並未提出借貸契約或借據之證據資料加以證明，又依被告所提出之103 年2 月13日80萬元匯款單（見本院卷第251 頁），匯款人為訴外人陳世萬，受款人為訴外人劉正男；103年2 月13日120 萬元匯款單（見本院卷第253 頁），匯款人為被告蕭霈淳，受款人為訴外人劉正男；104 年5 月18日50萬元匯款單（見本院卷第255 頁），匯款人為被告蕭霈淳，受款人為訴外人劉美雲；於匯款單形式上觀察，均非屬被告蕭明梓與蕭霈淳2 人間之交易，且按匯款及交付現金之原因多端，無從僅自匯款單、交付現金之事實即推認匯款雙方間成立借款關係，更無從自匯款予被告蕭明梓以外之人之事實即認定被告2 人間成立消費借貸關係。
（三）復依卷附被告蕭霈淳之所得、財產資料，就103 年度被告蕭霈淳之所得資料總額為94萬餘元（見本院卷第323 頁），其並無於103 年2 月13日出借200 萬元予他人之資力；就104 年度被告蕭霈淳之所得資料總額為41萬餘元（見本院卷第329 頁），其亦無於104 年5 月間共出借100 萬元予他人之資力。被告蕭霈淳於103 、104 年間既無出借共
300 萬元予被告蕭霈淳之相當資力，則被告2 人間是否確實存在借款關係，即值商榷。
（四）查被告蕭明梓與訴外人林秋月為訴外人捷寶光電公司與原告間借貸契約之連帶保證人，此有原告所提之借據、授信契約書在卷可稽；訴外人捷寶光電公司自106 年11月2 日未依約繳納對原告之貸款後，被告蕭明梓即於106 年12月
6 日將其所有之系爭不動產設定擔保債權總金額400 萬元之最高限額抵押權予其姪女被告蕭霈淳，被告蕭霈淳同時也是另一連帶保證人即訴外人林秋月之女兒（見卷附戶籍謄本）；則由被告2 人設定系爭抵押權之時點恰巧在訴外人捷寶光電公司未依約繳款後不久，抵押權人即被告蕭霈淳與訴外人捷寶光電公司借款債務之兩位連帶保證人之近親關係等節以觀，參以上述被告蕭霈淳並無相當資力貸款予被告蕭明梓等情，堪認原告主張系爭抵押權設定之物權行為及系爭抵押權所擔保之借款債權行為均係出於通謀虛偽意思表示，為可採信。
（五）基上，被告之舉證尚不足以證明被告2 人間於106 年12月
6 日設定系爭抵押權登記之物權行為及系爭抵押權所擔保之被告2 人間103 年借款債權200 萬元、104 年借款債權
100 萬元之債權行為均屬真實，原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均為通謀虛偽意思表示，為可採信，則依民法第87條第1 項規定，該債權行為及物權行為均屬無效。從而，原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為有理由。
（六）按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第242 條定有明文。次按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472 號判例意旨參照）。承前所述，被告間之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，系爭抵押權之登記對於系爭土地之所有權即有妨害，被告蕭明梓得依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告蕭霈淳除去之，惟被告蕭明梓迨於行使該排除侵害之請求權，而因被告蕭明梓為訴外人捷寶光電公司對原告之借款債務之連帶保證人，原告對被告蕭明梓即有如附表二「債權本金利息及違約金附表」所示本金、利息及違約金債權存在，則原告依民法第242 條規定代位被告蕭明梓對被告蕭霈淳行使民法第767 條第1 項規定之排除侵害請求權，請求被告蕭霈淳將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由。
五、結論：原告基於民法第242 條、767 條第1 項中段規定，訴為如主文第一項、第二項所示主張，為有理由，應予准許。
六、其他說明：
（一）原告先位請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，既有理由，業如前述，則原告備位請求撤銷系爭抵押權及所擔保之債權等，即毋庸加以審酌。
（二）被告聲請傳訊證人劉美雲（即被告蕭明梓之妻），欲證明於104 年5 月15日被告蕭霈淳交付現金20萬元與訴外人劉美雲，於104 年5 月25日被告蕭霈淳交付現金30萬元與訴外人劉美雲之情，惟被告蕭霈淳104 年度之所得資料總額為41萬餘元（見本院卷第329 頁），其並無於104 年5 月間共出借100 萬元予他人之資力，已如上述，則縱使證人劉美雲為上開證述，亦無從證明被告蕭霈淳所交付之現金來自於被告蕭霈淳之自有資金，是被告聲請傳訊證人劉美雲，核無必要。
（三）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
民事第一庭 法 官 戴嘉慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
書記官 廖仲一