臺灣苗栗地方法院民事判決 107年度訴字第177號原 告 阮仙化訴訟代理人 王百全律師被 告 王金枝訴訟代理人 彭巧君律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國107 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國94年9 月7 日起以每月新臺幣（下同）20萬元向訴外人曾俊儒、賴壬水、宋新妹等人承租門牌號碼為苗栗縣○○鄉○○村00000 000000 000000 號建物（下稱系爭建物，坐落土地○○○鄉○○段603 、609 及612地號) 親自經營苗栗田園餐廳（下稱田園餐廳），並以每月
5 萬元僱傭被告在餐廳負責招呼來客。嗣因原告於高雄市鳳山另興辦製酒工廠分身乏術，自96年9 月16日起除繼續僱傭被告在餐廳幫忙招待客人外，並委任被告每天下班前製作日報表傳真到高雄鳳山，收據是每半個月到一個月原告至苗栗時，被告將整理好的傳票與客戶的單據附在傳票上再交予原告，另交付456,038 元予被告充作餐廳週轉金，由被告獨自收取、支出餐廳營收，原告並將被告薪資由每月5 萬元，陸續調升至每月8 萬元至10萬元。惟103 年底陸續發現被告利用做帳機會，多筆重複請款及虛報交易向餐廳請款佔為己有，即於104 年3 月22日將被告逐出餐廳，逕行收回餐廳經營權，然被告拒絕交還至104 年3 月21日止結餘款5,954,109元，爰依民法第541 條第1 項、第179 條前段、第184 條第
1 項後段、第2 項本文提起本訴，請求返還部分結餘款等語。並聲明：㈠被告應給付原告160 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：非原告聘任被告，實係被告按月支付原告10萬元固定薪水；被告並無收受456,038 元，亦否認收受結餘款5,726,894 元，原告應舉證證明，另帳冊資料無從為結餘即等同於現金延續性事實之積極證明，亦不得遽以被告未將結餘現金存入帳戶據為不利於被告之證明。且原告於偵查中稱其可分紅60% ，於本案卻完全不見此陳述，陳述不一，足見實際上均非事實，僅係為訴訟一再更改陳述，企圖製造有利處分或判決等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
三、原告於94年9 月7 日起以每月20萬元向曾俊儒、賴壬水、宋新妹等人承租系爭建物經營田園餐廳，被告在田園餐廳負責招呼來客。嗣因原告於高雄市鳳山另興辦製酒工廠分身乏術，自96年9 月16日起被告在餐廳幫忙招待客人外尚製作報表，並由被告收取、支出餐廳營收等節，其承租苗栗田園餐廳契約、前開日報表影本各1 份在卷可考（見臺灣臺中地方法院107 年度訴字第2986號卷第6-8 頁）。
四、原告主張其與被告間為委任關係，並應適用委任之相關規定，由被告給付原告等節，被告否認之，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造間之法律關係定性為何？㈡原告依照委任之法律關係請求被告給付原告5,954,109 元，是否有理由？㈢原告依照侵權行為法律關係請求被告損害賠償，是否有理由？㈣原告依照不當得利法律關係請求被告返還利益，是否有理由？試析述如下：
(一)兩造間之法律關係定性為何？
1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667 條第1 項定有明文。按委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用，民法第545 條定有明文。
次按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第541 條第1 項定有明文。委任人預付處理委任事務之必要費用予受任人，於委任關係終止時，如有剩餘，委任人自得請求受任人返還（最高法院93年度台上字第2121號判決意旨參照）。查本件原告主張兩造間成立委任契約，再以民法第541條委任契約終止後返還必要費用為本件請求，為被告否認，並辯以兩造間為合夥關係，則原告自應就其所兩造間委任契約關係存在，負舉證責任。
2.原告主張兩造間為委任關係，惟經本院訊問原告，有無簽定書面契約，原告又稱無等語（見本院卷第127 頁）。衡以兩造非親非故，若無一定書面得以佐證被告確實受原告委任處理事務，實難認兩造得以存在委任契約自96年9 月16日至10
4 年3 月22日如此長期之期間。況兩造間確切之委任內容為何，被告確切需處理事務為何，皆難以特定，而兩造間就究係何人給付何人之薪資，以及確切薪資內容為何，均爭議不斷，就何人處理何種事項，亦無共識，則如何能於長達7 年半之期間內維持委任關係，已使人存疑，況既兩造就前揭事項均未有一致性之合意，尚難謂兩造間就委任契約之必要之點達成合意，難認原告已就兩造間存有委任契約盡舉證之責。再者，原告自己亦翻異其詞，又稱兩造間為僱傭關係，則連原告自己亦無法確定其係基於訂定僱傭或委任之意思表示與被告簽訂合約，又如何佐證兩造間存有委任契約或僱傭契約。再者，若兩造間確實為委任契約，則被告給付予被告之報酬，依一般常情，應有相關之報稅資料，或者勞保或健保資料等投保資料得以查詢，縱原告主張僱傭被告部分亦同，應有相關勞保機制、薪資單、扣繳憑單等得以提出。惟原告就此部分絲毫未能舉證，已難信實。原告又稱其於104 年3月22日將被告逐出田園餐廳，則理論上亦應有終止之意思表示相關書面證據。如原告確實僱傭被告，通常而言，原告單方終止亦應有被告非自願離職證明書等相關勞資糾紛證據，然原告亦未能提出，亦顯其主張兩造間為委任關係，無所憑據。
3.被告辯稱兩造間為合夥關係等語。參原告自己提出之其於臺灣臺中地方法院（下稱中院）106 年度訴字第2517號民事事件（下稱中院民事另案）中所稱從帳冊裡面可以看出原告什麼都不做可以領10萬元，從96年到104 年被告與其男友也一個月各領10萬元，分紅是原告一個人分6 成，被告與其男友分2 成等語（見本院卷第187 頁），佐以原告又稱被告自96年9 月16日至104 年3 月22日均獨自收取、支出田園餐廳等節（見本院卷第197 頁），而被告亦自承原告與其均有分紅。堪見原告亦自承其不需為任何事務而可分紅，則其即非田園餐廳之實際經營者，而屬於可領得分紅之人，是原告為出資者，被告為前開期間之實際經營者。然被告雖負責經營，但其亦可領得分紅，且可與其男友一併領得分紅，並且兩造均使用「分紅」此種通常係因一定出資者尚可能領取之字眼，堪見被告亦有一定之出資，而非單純領取薪資之勞工，否則被告僅得領取原告所給付之薪資與委任報酬。況依照原告所稱，被告實際經營田園餐廳所有收入支出和一切事務，僅需向原告提出單據及報表，而原告竟自96年9 月16日後迄今無從收取田園餐廳帳冊上之收益，還需透過本件訴訟向被告請求長達多年之節餘款，顯與一般經驗法則上，獨資商號由獨資者領取全部經營收益，再分派薪資與底下員工之一般社會常態有違。顯然原告並非田園餐廳實際掌握經營與收益權限之人，則其稱其為田園餐廳獨資者，為田園餐廳實際之老闆，被告為其員工云云，亦難採信。較為合理者，反係兩人均為合夥之狀態，僅係分紅比例不同，而由被告實際執行業務，原告因為主要之出資者，而無需負責執行業務，但聽取被告執行業務之報告，維繫兩者間合夥關係。原告雖爭執其得以分得之紅利甚高，卻不用為任何事務，並非合夥云云，然此與社會上一般合夥之情形並無絕對違背，反徵原告為主要出資者，故無須實際執行業務。又兩造除使用合夥經常使用之分紅一詞外，兩造所爭執之「結餘款」，亦顯兩造具有合夥關係，蓋如為原告之獨資，並無需討論結餘如何以進行分配，僅需將所有獲利均歸於原告即可，再由原告發給被告委任報酬或薪資。兩造既以報表細算田園餐廳之收支，而精算「結餘款」，顯係為計算獨立於兩造之田園餐廳合夥財產，此再再顯示兩造為合夥關係。
2.原告另提中院民事另案判決中提及「原告『確有授權』被告管理其所承租之田園餐廳」等語，作為其主張兩造非合夥關係之證據。然縱兩造為合夥關係，被告獨資並領取管理田園餐廳之所有收益支出，依照一般經驗法則，本即需原告之同意，方符合一般合夥事務就何人收益管理之分配，多由合夥人全體決定之常情。原告另提出臺灣彰化地方法院107 年度訴字第57號民事案件（下稱彰院民事另案）判決中提及「黃洪青桂與原告間就系爭廳訂有不定期租約，為兩造所不爭，應認定兩造間確有不定期租約之存在」等節。惟此顯見彰院民事另案係基於當事人間辯論主義及程序主體權之尊重，因原告與黃洪青桂均未爭執，而認定原告與其訂有不定期租約，然被告既非彰院民事另案之當事人或參加人，其本不得本於彰院民事另案當事人之身分，就此為爭執，但自亦不應受彰院民事另案判決之既判力、爭點效或證明效之受拘束，縱被告為證人亦同。況縱認原告與黃洪青桂訂有不定期租賃契約，然合夥本即可能由各合夥人出面訂定相關契約，此亦為一般合夥中常見之態樣，尚難以此倒推田園餐廳為原告獨資。原告另主張被告於98年4 月30日火燄山生財器具作價由原告之田園餐廳以25萬元價購，有被告製作日報表可證，則被告合夥田園餐廳之說，不攻自破云云。但觀原告所稱前開日報表，僅記載被告缺錢將火燄山生財器具全數折算作價，由「田園餐廳」價購25萬元等節（見本院卷第307 頁）。足見被告係因缺錢而將火燄山生財器具於98年4 月30日由田園餐廳價購，而非「原告之田園餐廳」。更有甚者，前開記載反顯田園餐廳非原告獨資，否則即記載「原告價購」即可，無須多此一舉記載由「田園餐廳價購」，因此彰顯田園餐廳為超脫兩造之合夥，具有獨立於兩造個人收益之合夥財產，必須由田園餐聽之收支來價購被告所提供之前開生財器具，顯見田園餐廳為兩造合夥關係經營，非原告獨資。另合夥人即被告因缺錢孔急，由合夥價購財產，並不當然影響合夥契約之本質，原告執此爭執其為獨資，難認有理。被告雖曾主張其於94年9 月7 日以前開生財器具出資，與原告合夥，然被告亦稱當時田園餐廳之轉租租金，餐廳營收都是原告收取，而被告於98年4 月30日因缺款，將原本用以出資之之前開生財工具，改由變賣之方式予田園餐廳，變更成以實際經營為其出資合夥之方式，並無不合理之處。此與原告亦自承被告嗣後開始獨資收取、支出田園餐廳之營收等節大致相符。是可認兩造合夥經營田園餐廳，由原告為主要出資者，被告出資額較少，而為主要經營者，但兩造為合夥關係非委任亦非僱傭。
㈡原告依照委任之法律關係請求被告給付原告5,954,109 元，
是否有理由？
1.按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」，「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之」，「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」，民法第
668 條、第670 條第1 項、第682 條第1 項分別定有明文。又按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，兩造既自承合夥解散後尚未清算，遽請分配合夥財產即變更生財器具所得之現金，揆諸上開說明，自屬無從准許（最高法院69年度台上字第2491號判決意旨可資參照）。
2.兩造間既非委任之法律關係，原告依照委任法律關係向被告請求給付5,954,109 元，即難認有理。兩造既為合夥關係，而共同出資成立田園餐廳，進而經營有虧損收益，則所得之節餘款實際上應為兩造，即應依系爭合夥之決議或合夥之清算結果為分配。原告如欲向被告請求，應待進行合夥之清算程序，方可能請求被告返還結餘款。
㈢原告對被告主張侵權行為，是否有理由？
又雖兩造合夥於合資經營田園餐廳之始均期待能獲利，惟如投資之結果並無實際取得現金，則兩造間合夥應依照約定之出資額比例分配損失，並非直接由原告向被告主張損害賠償。查兩造迄今仍就合夥之清算事宜未達成共識，多次訴訟仍爭執分紅比例，顯見兩造既未能就系爭合夥為清算，則原告自不得請求返還出資或分配利益。原告既未能返還出資額或分配利益，則被告縱於帳面上記載有相關收益，亦屬田園餐廳之財產，縱未交付原告，亦非侵害原告權利，自難認該當侵權行為。再者，原告以本件相同之事實，向臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗檢）對被告提出業務侵占告訴，經苗檢以
105 年度偵續一字第2 號、106 年度偵字第808 號為不起訴處分；原告對前開不起訴處分聲請再議，亦經臺灣高等檢察署臺中檢察分署106 年度上聲議字第1932號駁回原告之再議聲請。本院調閱前開案件相關卷證，核對無訛，堪信偵查之結果與本件結論亦同，附此敘明。
㈣原告依照不當得利法律關係請求被告返還利益，是否有理由
？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。是不當得利要件為：受有利益、致他人受損害及無法律上原因等，並依照兩造間為給付型或非給付型不當得利而為區分，然不論何種類型不當得利，若兩造間法律關係仍屬有效，則受利益者即不該當不當得利。再按所謂「不當得利」乃屬抽象之法律要件，故主張侵權行為、不當得利者必須另提出該法律要件之評價根據事實，始符合民事訴訟法第266 條第1 項規定之主張責任。再按在辯論主義為原則之訴訟制度下，舉證責任係隨主張責任而發生，必先有主張，而後才有舉證問題。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，主張他造負有不當得利責任者，應就不當得利之前開要件負舉證責任。
2.原告就其對被告之不當得利請求權屬何種類型，其中各抽象法律要件之評價根據事實，均未明確主張，甚於本件言詞辯論終結期日，被告再次向原告確認原告請求權基礎時，原告竟完全未提及不當得利，則原告是否主張不當得利為請求權基礎，已非無疑。更使被告無從就原告主張不當得利之部分為充分防禦，難認原告已盡主張責任。況兩造間既屬合夥關係，則被告縱持有帳面上之結餘款，亦僅係合夥之財產由被告代為保管收取，並非被告受有利益，原告亦未因此受損，且縱屬被告受有利益，亦屬因合夥之法律關係受益，並非無法律上之原因，原告主張不當得利請求權，亦難成立。況原告迄今除帳面上所記載之數字外，並未能舉證被告確實受有利益。原告未能舉證被告有何無法律上原因受有不當得利致其受損害之情，其此部分主張，自難准許。
五、綜上所述，原告未能舉證證明兩造間存有委任契約，而依卷內事證，堪信被告辯稱兩造間為合夥關係，較為有理，則原告主張依委任契約、侵權行為、不當得利等規定向被告請求給付5,954,109 元，即屬無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事第一庭 法 官 何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜娟中 華 民 國 108 年 1 月 31 日