臺灣苗栗地方法院民事判決 107年度訴字第467號原 告 陳光清訴訟代理人 陳志宏被 告 陳哲峯兼訴訟代理人 陳志勇上列當事人間請求履行分割協議等事件，本院於民國108 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。原告原起訴聲明請求：㈠兩造共有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱296 土地），應依民國59年農曆6 月1 日之兄弟分鬮同意書（下稱系爭分鬮書）第一鬮第一條及第二鬮第三條所訂之分割方法分割。㈡被告應協同原告辦理分割登記。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第17頁）。嗣於107 年10月22日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：1.兩造共有296 土地及被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱296-1 土地，與296 土地合稱系爭土地），應依系爭分鬮書第一鬮第一條及第二鬮第三條所訂之分割方法分割，將民事變更訴之聲明狀附圖2 所示橘色部分土地分歸原告單獨所有，粉紅色部分土地分歸被告維持共有。2.被告應協同原告就前項土地辦理分割登記。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.兩造共有296 土地，應依系爭分鬮書第一鬮第一條及第二鬮第三條所訂之分割方法分割，即依附圖二即苗栗縣通霄地政事務所（下稱通霄地政）
107 年3 月5 日土地複丈成果圖乙案，編號A 部分、面積1161平方公尺，分歸原告單獨所有，編號B 部分、面積1161平方公尺，分歸被告各按應有部分二分之一比例維持共有。2.被告應協同原告就前項土地辦理分割登記。3.原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第151 、153 頁）。復於108年4 月24日再具狀變更聲明為：㈠先位聲明：被告應協同原告就兩造共有296 土地及被告所有296-1 土地辦理分割登記，分割方法如附圖一即通霄地政108 年3 月19日土地複丈成果圖所示編號A 部分及C 部分、面積合計1,220 平方公尺土地分歸原告所有；編號B 部分、面積1,330 平方公尺土地分歸被告各按應有部分二分之一比例維持共有。㈡備位聲明：
請准分割兩造共有296 土地，分割方法如附圖二乙案，編號
A 部分、面積1161平方公尺，分歸原告單獨所有，編號B 部分、面積1161平方公尺，分歸被告各按應有部分二分之一比例維持共有（見本院卷第307-308 頁）。原告追加請求分割被告所有296-1 土地部分，核屬請求之基礎事實同一，至原告就土地分割方法所為訴之聲明變更，則屬不變更訴訟標的而補充事實上之陳述，揆諸前開規定，均應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：296 土地為兩造共有，應有部分各為：原告1/2、被告陳志勇1/ 4、被告陳哲峯1/4 ；296-1 土地則為被告共有，應有部分各為1/2 。系爭土地為原告之父遺留與原告及訴外人即被告之父陳泰昌，原告與陳泰昌乃兄弟關係，於59年農曆6 月1 日簽立系爭分鬮書，就系爭土地約定由原告分得「持分田東片至河溝憑踏界為定」，另由被告之父分得「持分田西片山下憑踏界為定」，其後被告之父過世，其應有部分由被告繼承，應有部分各2 分之1 。又「持分田東片至河溝憑踏界」之範圍包含296 土地及296-1 土地之部分，實際面積、範圍則如附圖一所示編號A 、C 部分土地，且原告自55年起耕作之範圍均在此；詎料於91年間協助辦理分割事宜之地政士因誤認而將296-1 土地如附圖一所示編號C 之土地登記為被告之父所有，嗣被告並將系爭分鬮書所載屬於原告分得範圍之296-1 土地隔出，限制原告使用。為此，爰先位請求被告依系爭分鬮書履行分割協議，以附圖一所示方案分割系爭土地，將編號A 、C 部分土地分歸原告所有，將編號B 部分土地分歸被告維持共有（下稱原告方案一）；退步言之，倘認原告不得請求被告依系爭分鬮書履行分割協議，則因296 地號土地為兩造共有，系爭土地依法並無不得分割之限制，亦無因物之使用目的而不能分割，爰備位請求分割兩造共有296 土地，並主張以附圖二乙案所示方法分割29
6 土地，將附圖二所示編號A 部分土地分歸原告所有，將編號B 部分土地分歸被告維持共有（下稱原告方案二，與原告方案一合稱原告方案）等語。並先位聲明：被告應協同原告就兩造共有296 土地及被告所有296-1 土地辦理分割登記，分割方法如附圖一所示編號A 部分及C 部分、面積合計1,22
0 平方公尺土地分歸原告所有；編號B 部分、面積1,330 平方公尺土地分歸被告各按應有部分二分之一比例維持共有。
㈡備位聲明：請准分割兩造共有296 土地，分割方法如附圖二乙案，編號A 部分、面積1161平方公尺，分歸原告單獨所有，編號B 部分、面積1161平方公尺，分歸被告各按應有部分二分之一比例維持共有。
二、被告則以：原告與被告之父確實有簽立系爭分鬮書，並於91年1 月26日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定就296-1土地由原告取得系爭協議書附圖綠色線A 區和B 區，被告之父取得橘色線C 區，兩造間就系爭土地確有分割協議存在，自應依約分割系爭土地。惟當時分鬮書之內容係將現況之田埂作為界線，即係依附圖三即通霄地政107 年3 月5 日土地複丈成果圖第三方案所示編號A 部分、面積959 平方公尺土地分由原告單獨取得，而編號B 、C 、D 部分、面積合計1,
363 平方公尺（劃為一體，不另分割）土地分由被告共同取得（下稱被告方案）；故296 土地自應以上開分割方法為分割，原告主張之分割方法與系爭分鬮書、系爭協議書內容不符，且原告所主張附圖一所示編號A 部分土地內包含陳志勇之土地，並有陳志勇建造之駁坎，足見原告主張分割方案與系爭土地使用現狀不符，顯不足採等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、原告主張296 土地現登記為原告與被告共有，應有部分為原告1/2 、被告陳志勇、陳哲峯各1/4 ，被告父親陳泰昌曾於59年農曆6 月1 日與原告定有系爭分鬮書。約定第一鬮「光清拈得土地家產列後：( 1)持分田東片至河溝憑踏界為定。
」；第二鬮「泰昌拈得土地家產列後：( 3)持分田西片山下憑踏界為定」；被告父親陳泰昌另於91年1 月26日與原告簽署系爭協議書，其中第2 項約定：「土城段296-1 地號內光清取得綠色線A 區和B 區，泰昌取得橘色線C 區內；茲因本筆土地0.6252公頃只能分割2 筆，故兄弟協議由光清同意綠色B 區登記在泰昌名下。爾後泰昌繼承移轉，登記繼承人願歸還B 區現場界址面積予光清，其衍生繼承人等其費用由光清負擔」等節，有土地登記謄本、系爭分鬮書、系爭協議書在卷可考（見本院卷第63-65 頁、本院106 年度訴字第91號，下稱系爭另案卷第21-31 、33-34 頁），且為被告所未爭執，堪信為真實。
四、原告另主張依其分割方案分割296 、296-1 土地乙節，惟為被告否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者厥為：（一）原告主張依原告方案一分割系爭土地乙節，是否有理由？（三）原告主張依原告方案二分割，是否有理由？分述如下：
（一）原告主張依原告方案一分割系爭土地乙節，是否有理由？
1.按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第823條第1 項、第824 條第1 項，定有明文。準此，僅有共有人得請求分割共有物，此外協議分割為得分割共有物後之分割方式，因此亦係得分割共有物之前提下，方得為協議分割共有物。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之訴( 最高法院17年上字第917 號判例要旨可資參照）。
2.經查，296-1 土地之共有人僅有被告2 人，原告並非該土地之共有人，有296-1 土地登記第一類謄本在卷可考（見本院卷第67-69 頁）。揆諸前揭說明，僅有296-1 土地之共有人得分割296-1 土地，原告既非296-1 土地之共有人，自不得請求分割296-1 土地。縱原告欲主張協議分割296-1 土地，亦需以其為296-1 土地之共有人為前提，原告既非共有人，不論有系爭分鬮書或系爭協議書存在，均不得主張協議分割296-1 土地。
3.原告另主張於91年間協助辦理分割事宜之地政士因誤認而將296-1 土地如附圖一所示編號C 之土地登記為被告之父所有云云。然原告並未提出地政機關有何登記錯誤之證據，其僅空言地政機關10餘年前登記錯誤，自難採信。何況若係因地政機關登記錯誤，原告應另尋其他方式處理，而原告於長達10餘年間均未異議，並提出相關異議之證據，堪見其僅係臨訟所提之詞，難以信實。再者，296-1 土地面積為3,300 平方公尺，現為被告2 人所共有，則在被告未為共有物分割之情形下，地政機關又如何能將296-1 土地中如附圖所示C 部分、面積228 平方公尺之土地登記於被告之父？原告此部分主張顯難採認。至被告雖辯稱依系爭分鬮書記載方符合誠信云云，然不論被告所辯得否採認，原告既已無法先舉證其主張為真實，則不論被告此部分抗辯有無瑕疵，亦應駁回原告主張原告方案一分割系爭土地之請求。
（二）原告主張依原告方案二分割，是否有理由？依兩造於系爭另案中不爭執事項2.載明：被告父親陳泰昌曾於59年農曆6 月1 日與原告定有系爭分鬮書。約定第一鬮「光清拈得土地家產列後：( 1)持分田東片至河溝憑踏界為定。」；第二鬮「泰昌拈得土地家產列後：( 3)持分田西片山下憑踏界為定。」等節（見系爭另案卷第21-31頁），堪見兩造均對上開情節不爭執。而經本院於系爭另案至現場履勘，被告既主張系爭分鬮書中所約定之協議分割線「踏界」係系爭土地現狀之田埂及駁坎，原告就此亦表示沒有意見（見系爭另案卷第215 至216 頁），且負責測繪之地政人員亦表示：附圖三即系爭另案附圖一中編號
A 、B 間之連線係現狀之田埂，而編號A 、C 間之連線係現狀與田埂相連之駁坎等語（見系爭另案卷第216 頁），足認系爭分鬮書所協議之296 土地分割方式，應係如附圖三之分割方式為之，系爭另案之結論亦同，業經本院調閱系爭另案全卷核對無訛。又原告另主張其分割方案二之分割方式，然其自己於本院現場履勘時，針對296 土地之分割，亦係指出其上田埂，並以此向東西延伸至同段295 、1245地號土地交界處為分割線等節，有勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第243 頁）。嗣通霄地政依原告前開指界測繪出如附圖所示A 、B 部分後，原告又不欲採納，改採如附圖二乙案，純粹依照面積比例分割，而使兩造所取得之面積均等，堪見原告與其自身所主張之分割方式亦有矛盾。何況依照系爭分鬮書係以踏界之方式，衡諸一般經驗法則，尚難想像於59年間能不透過任何機器輔助之情形下，踏界出如此精準之面積相等土地，亦徵原告方案二難以採信。再者，原告本件訴訟主張以協議分割之方式分割296 土地，則自無庸如裁判分割之方式符合兩造應有部分土地面積為分割，原告主張方案二，尚難採認，
五、原告主張原告方案分割296 、296-1 土地，尚難採認，其先位聲明：被告應協同原告就兩造共有296 土地及被告所有296-1 土地辦理分割登記，分割方法如附圖一所示編號A 部分及C 部分、面積合計1,220 平方公尺土地分歸原告所有；編號B 部分、面積1,330 平方公尺土地分歸被告各按應有部分二分之一比例維持共有。備位聲明：請准分割兩造共有296土地，分割方法如附圖二乙案，編號A 部分、面積1161平方公尺，分歸原告單獨所有，編號B 部分、面積1161平方公尺，分歸被告各按應有部分二分之一比例維持共有等節，均屬無理由，均應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。原告另主張傳喚證人余秀鳳及調閱70、80、90、100 年航照圖，以佐證如附圖一所示A 、C 部分為原告長年使用，然原告方案一已因原告無法就296-1 土地為共有物分割，因此難以採認，縱如附圖所示A 、C 部分為原告長期使用亦不使原告成為296-1 土地之共有人，則縱然調閱前開航照圖，傳喚前開證人，亦不影響本件結論，自無調查之必要，況原告於訴訟經過近10個月後，最後一次言辯論期日前3 日始已傳真訴狀之方式，提出此調查證據聲請，使被告當庭方知悉，已與適時提出主義相違，且有害及被告防禦權，本院亦不可能於該次言詞辯論期日即完成傳喚證人及調閱前開航照圖，為兼衡被告程序利益之保障，爰駁回原告此部分調查證據之聲請。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
民事第一庭 法 官 何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜娟中 華 民 國 108 年 7 月 1 日