臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度簡上字第76號上 訴 人①方世玉
②黃詩怡③林文華④林琦⑤林于仙⑥林予婷⑦林均澤⑧林炫⑨方世樑被 上訴人 黃宗元
黃鈴茹黃造蓉共 同訴訟代理人 李銘洲律師複 代理人 簡詩家律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於民國108 年8 月30日本院苗栗簡易庭108 年度苗簡字第315 號第一審簡易判決提起上訴，本院於109 年2 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：上訴人黃詩怡、林文華、林琦、林于仙、林予婷、林均澤、林炫、方世樑（下稱上訴人黃詩怡等8人）與上訴人方世玉成立地上權契約，將苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定地上權（下稱系爭地上權）予上訴人方世玉，並向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）申請為地上權登記，另寄發通知書予被上訴人，經被上訴人委請律師向竹南地政提出異議，經竹南地政駁回該地上權登記之申請；其後上訴人方世玉以上訴人黃詩怡等
8 人為被告，提起本院108 年度苗簡字第190 號履行地上權登記訴訟，而上訴人就系爭土地設定系爭地上權，將侵害被上訴人權利，故依民事訴訟法第54條規定提起本件主參加訴訟。而系爭地上權經上訴人方世樑表示係為將系爭土地與同段33-1地號土地合併使用作為停車場，惟該二筆土地之公告地價、公告現值及申報地價均相同，惟設定地上權之租金有所差距，可見系爭地上權之年租金係由上訴人任意提出，並非真實；又系爭土地面積僅5 平方公尺，長度達17公尺，寬度不足30公分，顯難以設置工作物，而同段33-1地號土地又係道路用地，無從設置工作物，故顯無設定系爭地上權之需要；再上訴人黃詩怡、林文華、林于仙、林炫、林琦、林均澤、方世樑及訴外人方玉玲前另將系爭土地設定地上權予訴外人鄭小嵐，經本院105 年度苗簡字第736 號判決認定該地上權約定係屬通謀虛偽而無效，經渠等提起上訴後因視為撤回上訴而確定，上訴人黃詩怡等8 人旋即與上訴人方世玉約定系爭地上權，與交易常情相悖；況上訴人方世樑將系爭土地應有部分分別贈與予上訴人林文華、林琦、林于仙、林予婷、林均澤、林炫，贈與面積僅有0.0026平方公尺，僅係增加共有人人數以符合土地法第34條之1 規定之假贈與，亦難認上訴人黃詩怡等8 人有約定系爭地上權之真實意思存在等語。並聲明：確認上訴人方世玉就上訴人黃詩怡等8 人共有系爭土地之地上權登記請求權不存在。
二、上訴人則以：上訴人依土地法第34條之1 訂立之物權契約，不同意之共有人應受其拘束；而上訴人方世樑係經原共有人方長之繼承人出售系爭土地應有部分後，上訴人黃詩怡等8人之應有部分及人數方過半，上訴人方世樑既無法預測系爭土地之其他共有人將放棄優先購買權，其將應有部分贈與上訴人林文華、林琦、林于仙、林予婷、林均澤、林炫自無通謀虛偽之可能，被上訴人就此應負舉證之責；又上訴人係參考遺產及贈與稅法施行細則及國有非公開土地設定地上權作業要點之規定，參酌系爭土地為畸零地，使用用途經侷限，乃取申報地價之7.5%即新臺幣（下同）1,988 元（計算式：
5,300 元×5 ㎡×7.5%＝1,988 元），故系爭地上權約定地租為每年2,000 元，尚屬相當；再系爭土地編定為住宅區，且現狀係空地，故設定地上權日後只要符合住宅區土地使用管制，並無不法情事等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就原判決全部不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔；被上訴人答辯聲明：如主文所示。
四、兩造協議簡化爭點如下（簡上76卷第121至127頁）：㈠不爭執事項⒈系爭土地係登記為上訴人黃詩怡等8 人（應有部分共計1890
分之1229）與被上訴人、訴外人方信淳、方進富、方進賜、方玉玲等人所共有，現共有人共15人，應有部分及最後取得時間、原因如下：
①方世樑：1193/1890 ，106 年2 月17日，買賣（苗簡190 卷第93至95頁）。
②黃詩怡：1/63，102 年11月25日，贈與（苗簡190 卷第95頁）。
③林于仙：1/1890，105 年6 月2 日，方世樑贈與（苗簡190卷第95、103 頁）。
④林予婷：1/1890，105 年6 月2 日，方世樑贈與（苗簡190卷第95、103 頁）。
⑤林炫，1/1890，105 年6 月2 日，方世樑贈與（苗簡190 卷第97、105 頁）。
⑥林琦，1/1890，105 年6 月2 日，方世樑贈與（苗簡190 卷第97、105 頁）。
⑦林文華，1/1890，105 年6 月2 日，方世樑贈與（苗簡190卷第97、105 頁）。
⑧林均澤，1/1890，105 年6 月2 日，方世樑贈與（苗簡190卷第97、105 頁）。
⑨方玉玲，1/1890，105 年8 月3 日，方世樑贈與（苗簡190卷第97、115 頁）。
⑩黃宗元，6/189 ，108 年1 月4 日，贈與（苗簡190 卷第99、127 頁）。
⑪黃造蓉，6/189 ，108 年1 月4 日，贈與（苗簡190 卷第
99、127 頁）。⑫黃鈴茹，6/189 ，108 年1 月4 日，贈與（苗簡190 卷第
99、127 頁）。⑬方進富，6/63，71年9 月16日，買賣（苗簡190 卷第93頁）。
⑭方進賜，6/63，77年5 月6 日，贈與（苗簡190 卷第93頁）。
⑮方信淳，4/63，77年8 月1 日，分割繼承（苗簡190 卷第93頁）。
⒉上訴人林予婷、林琦、林于仙、林文華、林均澤、方世樑有
於108 年2 月22日與上訴人方世玉訂立地上權設定契約書，將系爭土地設定系爭地上權予方世玉，權利範圍為1/1 ，地租為每年2,000 元，存續期間20年，設定目的為建築建築物或設置其他工作物（苗簡190 卷第51至55頁）；嗣上開人等委託方世樑於108 年2 月23日向竹南地政辦理地上權設定登記，竹南地政以南地所資字第13240 號辦理，惟經被上訴人於108 年2 月21日提出書面異議，故經竹南地政於108 年3月4 日以新登駁字第26號駁回系爭地上權設定登記之申請（苗簡190 號卷第57至63頁；苗簡315 卷第31至33頁）。
⒊上訴人黃詩怡等8 人有於108 年2 月12日寄送通知書予被上
訴人及系爭土地其他共有人方玉玲等7 人，表示依土地法第34條之1 第1 項之規定，將系爭土地設定20年地上權予上訴人方世玉，每年地租2,000 元，第一年地租於完成地上權登記後次年1 月1 日支付（以後每年給付日為相同日期），除方信淳外（拒收），被上訴人及其他共有人方玉玲等，上訴人均有提出渠等有收受之回證（苗簡190 號卷第31至47頁）。
㈡爭執事項⒈上訴人間簽訂系爭地上權契約，是否為通謀虛偽之意思表示
？訂定債權性質之租賃契約可否設置其他工作物？上訴人設定地上權後，倘出賣共有物，被上訴人可否行使優先購買權？上訴人依據贈與行為取得系爭土地，依據土地法規定是否有絕對的效力？不同意設定地上權之被上訴人，是否應同受上訴人依土地法第34條之1 所設定地上權之拘束？⒉原判決是否正確？上訴人求予廢棄改判，有無理由？
五、本院之判斷㈠爭點一：
⒈就系爭地上權是否屬上訴人間通謀虛偽約定部分：
⑴經查，上訴人黃詩怡、林文華、林于仙、林炫、林琦、林均
澤、方世樑及訴外人方玉玲曾於105 年8 月15日與訴外人鄭小嵐簽訂地上權設定契約書，將系爭土地設定地上權予訴外人鄭小嵐，期限不定期，每年地租500 元，第一年地租於完成地上權登記後次年1 月1 日支付，此有通知書及地上權設定契約書各1 份（苗簡736 卷第39至41頁、第45至47頁）在卷可稽，惟其後經系爭土地原共有人黃正園就渠等所為地上權約定之設定登記案提出異議，而經竹南地政駁回渠等之登記申請（苗簡736 卷第49頁），渠等遂對黃正園提起本院10
5 年度苗簡字第736 號地上權登記事件（下稱前事件），經本院於106 年11月6 日駁回渠等之訴（苗簡736 卷第395 至
401 頁），再經渠等提起上訴，於107 年7 月25日因渠等經合法通知未到庭而視為撤回上訴（簡上11卷第191 至193 頁）。
⑵則上訴人黃詩怡等8 人除林予婷外，先於105 年8 月15日與
訴外人鄭小嵐約定年地租為500 元之地上權，經竹南地政駁回登記申請，所提前事件再於107 年7 月25日視為撤回上訴確定，惟依不爭執事項⒉、⒊所示，上訴人黃詩怡等8 人竟再於未久後之108 年2 月22日與上訴人方世玉約定系爭地上權，而年租金調漲為2,000 元，則渠等先後就系爭土地約定地上權予他人，應如何順利履行，實生疑問；又系爭土地之面積為5 平方公尺，108 年1 月之公告土地現值為每平方公尺26,500元，公告土地總值為132,500 元，此有土地登記第三類謄本1 份（苗簡190 卷第23頁）在卷可參，是系爭土地之價值雖非高，惟仍具有一定財產價值，然上訴人黃詩怡等
8 人（除林予婷外）竟先後輕易設定地上權予他人，且依不爭執事項⒉、⒊所示，系爭地上權存續期間長達20年，第一年地租又延至登記後次年1 月1 日方需支付，造成申請系爭地上權登記時，系爭土地共有人無法請求地上權人支付地租，又需遭該地上權限制使用權能長達20年，而上訴人方世樑亦自承：我與上訴人方世玉是兄弟，林文華是我姊夫，而我是林琦、林于仙、林予婷、林均澤、林炫之舅舅等語（簡上76卷第121 頁），亦足認系爭地上權約定之條件及設定之方式，悖於一般土地所有權人之處分方式；且系爭土地面積為
5 平方公尺，於105 年1 月之申報地價為每平方公尺4,160元（苗簡736 卷第33頁土地登記第三類謄本），另於107 年
1 月之申報地價為每平方公尺4,240 元（苗簡190 卷第23頁土地登記第三類謄本），倘上訴人確實係依申報地價7.5%計算年地租，年地租亦僅應增加30元（計算式：5 ㎡×〈4,24
0 元－4,160 元〉×7. 5% ＝30元），何以由500 元漲為2,
000 元，是系爭地上權之地租是否係經上訴人間真實協商而成，亦有疑義。從而本院審酌上情，並衡諸上訴人間（除黃詩怡外）具有一定之親屬關係，實難認渠等所約定之系爭地上權係屬真實，而應屬通謀虛偽意思表示所約定無疑。
⑶再依不爭執事項⒈所示，上訴人林文華、林琦、林于仙、林
予婷、林均澤、林炫均係經上訴人方世樑於105 年6 月2 日以贈與為原因，將系爭土地應有部分各1890分之1 移轉予渠等而成為共有人，惟依上訴人方世樑上開所述，上訴人林文華、林琦、林于仙、林予婷、林均澤、林炫雖與上訴人方世樑具有一定親屬關係，然非上訴人方世樑之法定繼承人，而上訴人方世樑竟於同日分別移轉以系爭土地面積換算僅有約
0.0026平方公尺（計算式：5 ㎡×1/1890≒0.0026㎡）之極小面積土地，並旋即於同年8 月15日將系爭土地設定地上權予訴外人鄭小嵐，足認上訴人方世樑於同年6 月2 日贈與系爭土地應有部分之舉，應屬增加系爭土地共有人數之手法無疑，故上訴人林文華等是否合法取得系爭土地應有部分，亦生疑竇，是渠等與上訴人方世玉所約定之系爭地上權，礙難認符合土地法第34條之1 規定。上訴人雖辯稱其向原共有人方長之繼承人購買系爭土地之際，無法預測其他共有人將放棄優先購買權，故上訴人方世樑將系爭土地贈與其他上訴人並無通謀虛偽等語，然上訴人方世樑所贈與之對象，與其均具有一定親屬關係，縱使其未能順利取得原共有人方長之繼承人之應有部分，對其權利亦無影響，故難以據此合理化上訴人方世樑上開贈與行為之目的，是上訴人此部分所辯，礙難採納。
⒉又稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，
他方支付租金之契約，民法第421 條第1 項定有明文，是承租人承租土地，倘與出租人約定得設置其他地上物，自屬對承租物之使用收益而無不可。上訴人雖認在共有土地上建築其他工作物係屬對共有物之處分，而非共有物之管理，無法僅訂立債權契約，故認原判決理由、㈡、⒊所指上訴人既自承約定系爭地上權之目的係作為停車位使用，故僅訂立債權性質之租賃契約即可之見解有所違誤等語（簡上76卷第33至35頁），然上訴人黃詩怡等8 人既係欲設定系爭地上權將系爭土地交由上訴人方世玉使用，而非自行於系爭土地上建築工作物，自亦得以出租方式將系爭土地出租予上訴人方世玉使用，即可達相同之目的，是原判決上開見解並無違誤之處，上訴人此部分所辯，礙難採納。
⒊再共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購，土地法第34條之1 第4 項定有明文；而基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，同法第104 條亦有明文；另本法條之優先購買權與土地法第104 條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第10
4 條規定，土地法第34條之1 執行要點第11點第6 項亦有明文。則上訴人雖認原判決理由、㈡、⒌所指上訴人方世樑等人其後若依土地法第34條之1 第1 項規定出售系爭土地，上訴人方世玉即得享有對世效力物權性質之優先購買權，而得以取得系爭土地，忽略共有人亦具有優先購買權，而為上訴人不利之論斷等語（簡上76卷第37頁），然依上所述，系爭土地出售時，地上權人依土地法第104 條所享有之優先購買權，既優先於共有人依同法第34條之1 第4 項所具有之優先購買權，故原審執此論理法則判斷，亦與法律規定相合，上訴人執此為上訴理由，亦不足採。
⒋另土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記
取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。則土地法第43條規定既係為保護善意之第三人，倘土地移轉登記之原因關係具有瑕疵，登記名義人不必然得保有所有權，從而上訴人林文華、林琦、林于仙、林予婷、林均澤、林炫雖經上訴人方世樑贈與系爭土地應有部分成為共有人，本院仍得因被上訴人抗辯移轉登記之原因關係即贈與行為有瑕疵，而審查渠等是否合法具有共有人身分而得約定系爭地上權，是上訴人主張依土地法第43條規定，上訴人林文華、林琦、林于仙、林予婷、林均澤、林炫取得系爭土地所有權與被上訴人無涉等語（簡上76卷第41頁），顯然誤解法律而不足採。
⒌而部分共有人依土地法第34條之1 第1 項規定處分共有土地
之全部，對於未同意處分共有人之應有部分，係依法律規定而有權處分（最高法院103 年度台上字第2333號判決意旨參照），從而部分共有人得處分全部共有土地之依據，乃依土地法第34條之1 之規定，從而處分行為是否得以拘束其他未同意處分之共有人，應以是否符合土地法第34條之1 規定為斷。則上訴人間約定系爭地上權既經本院認定屬通謀虛偽意思表示如上，且上訴人林文華、林琦、林于仙、林予婷、林均澤、林炫經上訴人方世樑贈與系爭土地應有部分，應係屬虛增共有人以達土地法第34條之1 第1 項規定之條件，故系爭地上權約定礙難認符合土地法第34條之1 第1 項規定，故被上訴人自不受系爭地上權約定之拘束，上訴人猶執詞認定被上訴人應受拘束，自屬無稽。
⒍又上訴人另具狀主張上訴人黃詩怡等8 人業於本院108 年度
苗簡字第190 號履行地上權登記事件認諾上訴人方世玉之請求，故被上訴人有民事訴訟法第63條第1 項但書之適用等語（簡上76卷第241 至243 頁），然被上訴人乃依同法第54條規定以本院108 年度苗簡字第190 號事件之兩造為被告提起本件主參加訴訟（干預訴訟），非為訴訟參加，自無同法第63條規定之適用，上訴人此部分主張顯然錯引法律而無理由；至上訴人雖另主張被上訴人自其父親黃正園處贈與取得系爭土地應有部分，亦屬通謀虛偽意思表示而無效，故被上訴人當事人適格有欠缺，欠缺權利保護要件等語（簡上76卷第
245 至247 頁），然依上訴人之主張，黃正園既屬被上訴人之父，其就自身財產贈與其子女，符合事理之常，且依不爭執事項⒈所示，被上訴人受贈後，黃正園即非系爭土地之共有人，並未保有系爭土地之應有部分，礙難推認被上訴人取得系爭土地應有部分，係屬增加共有人數之舉，是上訴人此部分主張，礙難採納。
㈡爭點二：
綜上所述，本院既認定上訴人間約定之系爭地上權，係屬通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條第1 項前段規定自屬無效，又系爭地上權之約定，依土地法第34條之1 第1 項規定應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，則依不爭執事項⒈所示，上訴人黃詩怡等8 人就系爭土地之應有部分雖合計為1890分之1229而過半數，然扣除經本院認定為虛增共有人數之被告林文華、林琦、林于仙、林予婷、林均澤、林炫等6 人，共有人數僅餘9 人，是系爭地上權既未經過半數之系爭土地共有人與上訴人方世玉約定，難認該約定符合土地法第34條之1 第1 項規定。是被上訴人以上訴人為被告，請求確認上訴人方世玉就上訴人黃詩怡等8 人共有系爭土地之地上權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。原審准許被上訴人第一審之訴，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予上訴駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 何星磊法 官 劉奕榔以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 江秋靜中 華 民 國 109 年 2 月 12 日