臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度建字第19號原 告 史文龍訴訟代理人 吳孟育律師被 告 蔡建興訴訟代理人 馮彥錡律師複代理人 陳盈樺律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國109 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣731,640 元，及自民國108 年1 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔69%，餘由原告負擔。
本判決於原告勝訴部分以新臺幣244,000 元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣731,640 元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）兩造於民國103 年11月23日簽訂「史府農舍營建工程統包承攬合約書」（下稱系爭合約），約定由被告承攬原告之農舍工程（下稱系爭工程），工程價款為新臺幣（下同）6,700,000 元。系爭合約約定開工日期為103 年12月2 日，施工期限原為開工日後180 個日曆天，即被告依約原應於104 年5 月31日完工，嗣兩造另行合意延展工期為200天（即多20日工期），故被告應於104 年6 月20日完工始不負遲延責任，而依系爭合約第3 條約定，如逾期完工，將按日以工程款總價之0.1%計算違約金。
（二）被告逾期未完工：
１、原告依系爭合約已給付工程款4,020,000 元予被告，然原告發現被告就系爭工程未按圖施工且偷工減料，經原告多次命其修繕補正工程瑕疵，被告皆未補正。嗣被告於104年6 月15日以苗栗中苗郵局000187號存證信函稱系爭工程已於約定期限完工，請求原告給付承攬報酬，原告於104年6 月19日以臺中黎明郵局000187號存證信函、同年月29日以臺中向上郵局000406號存證信函，告知被告未遵期完工將依約按日計罰總工程款千分之一；原告於104 年7 月
6 日以臺中向上郵局000421號存證信函催告被告復工進場施作，被告亦於104 年7 月10日發函同意於同年月13日復工，依前開各存證信函內容，足證系爭工程截至104 年7月13日處於停工狀態，甚至需另發包續建。而被告於104年12月2 日以苗栗府前郵局000195號存證信函內容明載「本人已完工90% 」，可知系爭工程於104 年12月2 日尚未完全完工，已逾系爭契約所訂完工期限。原告於104 年11月25日終止系爭合約前，系爭工程尚未完工，原告無法占有入住，被告嚴重侵害原告權益。
２、被告前以系爭合約向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）訴請原告給付工程款，業經臺中地院以104 年度建字第11
3 號審理在案（下稱臺中地院另案），判決後兩造均聲明不服上訴，由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以107 年度建上易字48號（下稱臺中高分院另案）審理在案，於臺中地院另案審理中，委請臺中市大臺中建築師公會（下稱臺中建築師公會）鑑定，臺中建築師公會於107年5 月4 日出具之中市大臺中建師鑑字第0207號鑑定報告書，其中明確記載：「一、上開⑸陽台、屋內隔間、裝潢油漆、水電工程未施作完成部分，為：㈠陽台未施作完成項目：前陽台右側三階木梯未施做。㈡屋內隔間未施作完成項目：1.地下室（B1）設備區全部4+ 22 坪：. . . 現場尚有2.46坪未施作。2.2 樓主臥室衛浴乾濕分離隔牆未施作。3.地下室走道旁三合一鋁製外門未施作。㈢裝潢油漆未施作完成項目：1.實木狗屋W100xL150xH85 （30Kg）x2未施作。2.地下室可拉昇雙桿曬衣架x2未施作。㈣水電工程未施作完成項目：1.1F控制各樓層之總開關箱未施作。2.3F屋頂平台3 處落水口未施作。二、上開⑹屋外水電及相關工程未施作完成部分，為地下室農用開關箱未施作。三、上開⑺合約項目初驗後有重大瑕疵部分，為：環保化糞池未施作、屋外四邊水龍頭少2 處未做。. . . 」。
３、系爭合約第5 期工程款之付款條件係「陽台、屋內隔間、裝潢油漆、水電工程完成」，據此約定，被告需完成上開工程項目，原告始負有給付第5 期工程款之義務。而依上開經兩造合意並應受其拘束之鑑定報告書鑑定結果，被告未施作完成第5 期工程項目，系爭工程即未達契約付款條件，原告無給付被告第5 期工程款之義務，原告依約並無遲延給付工程款之情事。是原告因系爭工程之第5 期工程尚未完成及驗收，為保障自身權益與督促被告依約履行而暫未付款，非屬系爭合約第5 條第⑼項所約定故意遲延給付之情形。
（三）關於被告主張雨天扣除工期部分：
１、系爭合約第3 條雖約定天災及雨天可扣除工期，惟原告並非從事工程營造之人員，就雨天應達何程度始得延展工程並不知悉，是其真意為雨天應達到停工標準始可扣除；契約條款既將天災與雨天並列為可扣除施工日期之情形，則雨天程度應嚴重至與天災等量齊觀始足當之，並非下雨即可扣除。一般營造實務，除有特殊施工環境有另定停工標準外，降雨仍須達大雨程度始有停工可能，系爭合約主要目的應係下雨之情形有妨害當日工程施工始可計入扣除天數，是被告僅以系爭合約之記載而主張雨天即扣除，有違當事人簽約時之真意，亦與一般工程交易習慣不符。
２、依職業安全衛生設施規則第226 條、營造安全衛生設施標準第42條第1 項第3 款規定，及參照交通部中央氣象局10
4 年9 月1 日修正前適用之豪（大）雨雨量分級定義，僅
104 年5 月20日、同年月23日、同年月24日之累積雨量達大雨停工之標準；縱使該3 日有大雨達前開法律所定應停工之程度，倘當日施工工項並非戶外而不受天氣影響，即不應扣除。被告於104 年4 月已領取第4 期工程款，顯見戶外工程應已完成多數，依原證11系爭工程施作進度照片（下稱施工照片）可知，被告至少於104 年3 月4 日起即已開始進行室內工程，下雨與否並無礙施工進度，故自該期間後毋庸扣除工期天數。
３、被告所提下雨天數47日，除下雨程度多不符前揭法律規定及一般營造停工慣例外，在一般施工時段（8 點至17點）下雨者亦僅有35日，但雨量不多未達法規所定停工程度，其他天則僅在施工時段以外方有短暫下雨之情形。被告稱
104 年3 月12日及同年月26日均有下雨而主張扣除工期，然由施工照片可知，該2 日均有工人到場施作，縱當日有下雨（大小暫不論），因系爭工程已進行至室內工程，下雨無礙工人施作，故斯時被告並未停工，其主張因下雨展延工期等語，顯不足採。
４、被告如認有天災等不可抗力之情況無法如期完工而欲展延工期，應先於一定期間內向原告提出申請展延工期之表示，始符工程慣例及誠信原則。系爭合約本約定被告應於18
0 個日曆天內完工，後即因被告工期多次遲延，藉口為下雨所致，為免究竟下雨程度是否達停工標準令兩造爭執不休，原告始與被告合意展延工期20日。倘於施工期間，系爭工程又因下雨影響進度，被告理應於該期間向原告提出展延工期47日，始為合理，惟被告係待系爭合約終止後始爭執應再展延工期47日，完全不符之前展延工期20日之方式，亦違背工程慣例及誠信原則，故被告主張施工期間任何雨天即可展延工期並無理由。
（四）被告應給付違約金：
１、被告稱原告於另案請求違約金部分已提出抵銷抗辯，故有爭點效之適用云云，然依最高法院99年度台上字第781 號、96年度台上字第2569號判決要旨及學說上就爭點效適用之要件，首要條件係為「確定判決」始有爭點效適用之可能，惟兩造於另案仍在訴訟中，原告雖因臺中高分院另案審理法官勸諭而撤回上訴，但原告復於109 年1 月15日於臺中高分院另案提出附帶上訴，該案既未審結確定，本件即不符合適用爭點效之前提要件。
２、系爭合約除明載超過180 個日曆天有違約金處罰外，亦約定倘被告於150 個日曆天完工，每提早一日給予3,000 元獎勵，顯見兩造就完工期限有明顯之合意及定出懲罰與獎勵之方式，基於契約自由、私法自治之原則，兩造均同受契約條款拘束，且依工程實務依總工程款按日計罰千分之一之違約金亦屬常見之計算方式，原告興建系爭建物係為做農舍之用，以供家人居住使用，因被告未能如期完工，致無法入住，須另尋居所，甚至預計搬入之家具也需另尋地點存放，是原告請求之違約金並無過高。
３、縱使被告於工作遲延後仍完工並由原告受領，參照最高法院96年度台上字第2392號、89年度台上字第52號民事判決意旨，縱原告於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定同意於遲延之效果，仍不影響已獨立存在之違約金債權；遑論本件原告自始即對被告就系爭工程之遲延，多次發存證信函予以保留，故無論被告有無完成系爭工程，原告均可向被告請求因遲延工作之違約金。
４、故自系爭工程應完工日104 年6 月20日起至104 年11月25日原告以存證信函終止系爭合約止，共158 日，被告應給付之違約金為1,058,600 元（計算式：6,700,000 元×15
8 ×0.1%＝1,058,600 元）。
（五）並聲明：⑴被告應給付原告1,058,600 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）兩造於103 年12月30日就系爭工程，簽立追加及修訂條款，並就追加施工之內容有所合意。原告僅依系爭合約第5條付款辦法第⑴至⑷項部分，給付承攬報酬4,020,000 元，及就追加工程款部分給付7 萬元予被告，付款辦法第⑸至⑻項部分之工程款合計268 萬元，原告迄未給付。
（二）被告已依約於期限內完工，惟原告拒絕依系爭合約第5 條第8 款約定進行驗收，並於被告施工期間內拒絕給付前揭第5 條第5 款至第8 款約定之承攬報酬，被告於完工後於
104 年6 月15日以苗栗中苗郵局存證號碼187 號存證信函催告原告給付上開承攬報酬，原告仍故意拒絕給付，故原告主張被告未依約於期限內完工，被告否認之。
（三）雨天應不計入系爭工程之工期計算：
１、因系爭工程地點位於苗栗縣銅鑼鄉山區，地勢陡峭坡度大，如有天災或下雨會導致路勢濕滑，如遇雨天，無論雨勢或大或小，被告與施工人員入山行車均易打滑危險，且難以於工地施作工程，故兩造特別約定天災及雨天可排除計算施工期日。依據被證二降水量月報表可知，自103 年12月2 日至104 年6 月19日止，合計200 日期間內，如附表所示合計有47日雨天，故本件施工期限200 日應再加計47日雨天，惟被告已於104 年6 月15日前即已完工，縱未加計雨天，被告仍於原約定200 日施工期限內完工，被告並無逾時完工之情形。
２、如前所述，因系爭工程地點之故，兩造才將雨天之約定獨立於天災之外另為記載，並非如原告所稱雨天需與天災等量方可排除。又系爭合約未約定降雨量需達何程度、甚至需達天災程度方為停工程度，亦未特別區分雨天不施工僅適用室內或室外工程，原告稱雨天亦計入施工期間，與兩造約定及實際不符。
３、系爭合約為承攬契約並非僱傭契約，兩者本質不同，原告所舉職業安全衛生設施規則、營造安全衛生設施標準之規定，並非承攬契約所適用，且未經兩造同意訂入契約，即不得比附援引主張適用。又兩造合意展延20天工期係因兩造合意追加施作工程，與系爭合約第3 條雨天排除工期之約定無涉。
（四）原告不得請求違約金：
１、縱使法院認為被告未於期限內完工，依臺中建築師公會中市大臺中建師鑑字第0207號鑑定報告書之鑑定結果，認定被告於104 年6 月15日以存證信函所催告之承攬報酬範圍內之工程業已施作完成，被告自得請求原告給付該部分之承攬報酬。給付承攬報酬與承攬瑕疵係屬二事，不容定作人恣意主張有瑕疵而拒絕給付承攬報酬，並引用臺中地院另案對鑑定報告不服之理由。另原告於被告施工期間內拒絕給付依系爭合約第5 條第5 至8 款約定之承攬報酬，已構成故意遲延給付之情形，經被告催告後，原告仍拒絕驗收工程、給付承攬報酬，依系爭合約第5 條第9 款約定，被告對以後工程得自動停止進行，其停工期間不計入第4條之施工期限內，故原告主張逾期違約金，洵屬無據。況系爭合約約定之違約金約定過高，應依民法第252 條規定予以酌減。
２、原告本件給付違約金1,058,600 元之請求，已包含於臺中地院另案審理程序中所主張之逾期違約金1,199,300 元之內，原告於該審理程序復主張以該違約金債權主張抵銷被告對原告之承攬報酬債權，且將該抵銷抗辯列為爭執事項，經實質審理後判決認定該部分抵銷抗辯為無理由，嗣兩造對該判決提出上訴，由臺中高分院以另案審理中，為避免判決前後矛盾，原告於本件另行提出給付違約金之訴訟，應與臺中地院另案之一審判決間有爭點效之適用。
（五）並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、兩造於103 年11月23日簽訂系爭合約，約定由被告承攬原告之系爭工程，工程價款為6,700,000 元。系爭合約約定開工日期為103 年12月2 日，施工期限為開工日後180 個日曆天（唯天災及雨天可排除），即被告應於104 年5 月31日完工，嗣兩造另行合意延展工期為200 天（即多20日工期），故被告應於104 年6 月20日完工。
２、原告提出原證1之系爭合約書為真正。
３、被告於104 年6 月15日，以苗栗中苗郵局存證號碼000000號存證信函，向原告表示請求給付承攬報酬1,675,000 元。原告乃於104 年6 月19日，以臺中黎明郵局存證號碼000000號存證信函，回覆請求被告儘速修繕不符合約本旨之工程項目，並就未施作之工程項目，促其盡快完工，完工後兩造會同驗收、付款。
４、原告於104 年6 月29日，以臺中向上郵局存證號碼000000號存證信函，通知被告未於合約規定200 個日歷天內完工交屋，超限日數依合約按日計罰總工程款1,000分之1 。
５、原告於104 年7 月6 日，以臺中向上郵局存證號碼000000號存證信函，向被告表示於函到7 日內復工，逾期將另發包續建，所需費用由未付之工程款予以扣除。被告乃於10
4 年7 月10日，以苗栗府前郵局存證號碼00098 號存證信函，回覆願於104 年7 月13日13:30 復工。
６、原告於104 年11月25日，以臺中法院郵局存證號碼000000號存證信函，向被告表示終止兩造所訂立之系爭合約。
７、被告於104 年12月3 日，以苗栗府前郵局存證號碼000000號存證信函，回覆不同意原告終止系爭合約，並表示其已完成系爭工程進度90% 。
８、被告因原告未給付系爭工程之部分工程款，向臺中地院起訴請求原告給付工程款，經臺中地院另案判決後，被告不服上訴後，經臺中高分院另案審理中，原告亦提起附帶上訴，於上開事件並以對被告有違約金債權1,199,300 元，而主張抵銷，且臺中高分院另案尚未終結該事件。
９、原告於104 年7 月17日，以臺中法院郵局001880號存證信函通知被告，因被告未於7 月13日13:30 復工續建，即日起本案將另行發包續建。
（二）爭執事項：
１、臺中地院另案判決書，就系爭合約所認定違約金之理由，對本件有無爭點效？
２、原告於104 年11月25日，以臺中法院郵局存證號碼000000號存證信函，向被告表示終止兩造所訂立之系爭合約前，被告是否已施作完成系爭工程？
３、是否因原告故意遲延給付工程款，致被告得以其後之工程自動停止進行，其停工期間不計入施工期限？
４、被告抗辯於系爭工程施工期間計有47日為雨天，均應依系爭合約第3條約定，不計入施工期間，有無理由？
５、系爭合約所約定之違約金是否過高而應予酌減？
６、原告請求被告給付1,058,600 元，及其法定遲延利息有無理由？
四、得心證之理由：
（一）原告起訴主張兩造於103 年11月23日簽訂系爭合約，約定由被告承攬原告之系爭工程，工程價款為6,700,000 元。
系爭合約約定開工日期為103 年12月2 日，施工期限為開工日後180 個日曆天，即被告應於104 年5 月31日完工，嗣兩造另行合意延展工期為200 天（即多20日工期），故被告應於104 年6 月20日完工。且原告於104 年11月25日，以臺中法院郵局存證號碼003123號存證信函，向被告表示終止兩造所訂立之系爭合約，有系爭合約書及存證信函在卷可稽（見本院卷一第33頁、卷二第251 頁），並為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）臺中地院另案判決書，就系爭合約所認定違約金之理由，對本件有無爭點效？
１、按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號、99年度台上字第781 號判決意旨參照）。從而，「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，並已判決確定而言。
２、查被告因原告未給付系爭合約第5 條第5 至8 款及追加工程之工程款，向臺中地院起訴請求原告給付工程款，經臺中地院另案受理，原告於該事件抗辯對被告有違約金債權1,199,300 元，而主張抵銷。嗣經臺中地院另案判決：「至於被告另請求逾期違約金部分，固依據系爭承攬契約第
3 條之約定，惟被告亦不否認其自系爭承攬契約五、付款辦法（5 ）以下之期款未再支付，而系爭承攬契約亦明定『以上付款期限如甲方故意遲延給付者，乙方對以後工程得自動停止進行。其停工期間不計入第3 條之施工期限內。』等語，故兩造間固有以存證信函彼此通知，然尚難據此認定逾期否，是被告此部分主張，即乏憑據，自難採信。」有上開判決書在卷可按（見本院卷一第57頁）。惟因被告就上開判決不服提起上訴，經臺中高分院另案審理中，原告於該事件被告上訴後，亦提起附帶上訴，且臺中高分院受理之上開事件尚未終結，有原告提起之民事附帶上訴狀及繳費收據在卷可憑（見本院卷二第105 、106 頁），並為被告所不爭執。是臺中地院另案判決尚未確定，依前揭說明，即無爭點效可言，則被告抗辯臺中地院另案判決書，就系爭合約所認定違約金之理由，對本件有爭點效等語，尚無可採。
（三）原告於104 年11月25日，以臺中法院郵局存證號碼000000號存證信函，向被告表示終止兩造所訂立之系爭合約前，被告是否已施作完成系爭工程？
１、系爭工程經臺中地院另案於106 年8 月1 日，送請臺中建築師公會，就系爭合約書第5 條付款辦法5 至7 項內容為鑑定，結果為：
上開( 5 ) 陽台、屋內隔間、裝潢油漆、水電工程未施作完成部分，為：
㈠陽台未施作完成項目：前陽台右側三階木梯未施做（見
臺中建築師公會鑑字第0207號鑑定報告書，下稱第0207號鑑定報告書，附件七：一樓平面圖、附件十二照片05-06 ）。
㈡屋內隔間未施作完成項目：
1.地下室( B1) 設備區全部4 ＋22坪：惟現場丈量8.55m ×9.1m＝77.81 ㎡，23.54 坪，現場尚有2.46坪未施作，其誤差超過苗栗縣建築管理自治條例規定（見第0207號鑑定報告書附件七：莊園建築物基本需求第8 項、附件十二照片07-10 ）。
2.2 樓主臥室衛浴乾濕分離隔牆未施作：（見第0207號鑑定報告書附件七：二樓平面圖、附件十二照片11-1
2 ）。
3.地下室走道旁三合一鋁製外門未施作：（見第0207號鑑定報告書附件七：Bl平面圖、附件十二照片13-14）。
㈢裝潢油漆未施作完成項目：
1.實木狗屋W100×L150×H85 （30Kg）×2 未施作：（見第0207號鑑定報告書附件七：農舍施工一般說明第
6 項木工裝潢第6 條）。
2.地下室可拉昇雙桿曬衣架×2 未施作：（見第0207號鑑定報告書附件七：莊園建築物基本需求第8 項）。
㈣水電工程未施作完成項目：
1.lF控制各樓層之總開關箱未施作：（見第0207號鑑定報告書附件七：一樓燈具及開關出口平面圖、附件十二照片15-18 ）。
2.3F屋頂平台3 處落水口未施作：（見第0207號鑑定報告書附件七：二樓排水給水平面圖、附件十二照片19-22 ）」。
上開( 6 ) 屋外水電及相關工程未施作完成部分，為地
下室農用開關箱未施作：（見第0207號鑑定報告書附件
七：Bl燈具及開關出口平面圖、附件十二照片23-26 ）。
上開( 7 ) 合約項目初驗後有重大瑕疵部分，為：
㈠環保化糞池未施作：（見第0207號鑑定報告書附件七：
屋外附屬及相關設施3 ），且不符苗栗縣建築管理自治條例規定，屬於無效的施作化糞池規格（見第0207號鑑定報告書附件十五、附件十二照片27-28 ）。㈡屋外四邊水龍頭少2 處未做：（見第0207號鑑定報告書
附件七：屋外附屬及相關設施5 、附件十二照片29-36) 。
㈢客廳原施作30×30cm鋼柱2 支：現場鋼柱施作逕改為25
×25cm，變更部分影響結構及耐震能力（見第0207號鑑定報告書附件八），應視作為無效施作項目，結構補強後始可認定為瑕疵部分（見第0207號鑑定報告書附件十
三、附件十四、附件十二照片37-38 ）。㈣客廳原施作之兩支鋼柱淨距離原為397 公分，現場施作
360 公分短少37公分，使得樓梯可施作階數短少，所以一樓牆面高度短少了54公分，造成一樓及二樓原設計之儲藏室改到屋頂施作；另地下室牆面高度少了20公分，風屋牆面高度少了49公分，屬重大瑕疵部分（見第0207號鑑定報告書附件十三、附件十二照片39-42 ）。
㈤衛浴設備及下櫃廠牌未符合合約規定：（見第0207號鑑定報告書附件九、附件十二照片43-44 ）。
有臺中建築師公會107 年5 月4 日中市大臺中建師鑑字第0207號鑑定報告書在卷可憑（見外放卷）。是系爭工程於臺中地院另案，在106 年8 月1 日（見第0207鑑定報告書附件一臺中地院函）送請臺中建築師公會鑑定，系爭合約書第5 條付款辦法5 至7 項之內容，其鑑定結果有上開未施做之項目及重大瑕疵，且其中重大瑕疵部分之環保化糞池、客廳之2 支鋼柱部分係屬無效施作，無異於未施作，鋼柱部分甚且有影響結構及耐震能力。
２、被告另以其並非未完成系爭工程之施作，僅係施作有瑕疵，不同意臺中建築師公會上開鑑定，因前陽台右側三木梯未施作部分，兩造已合意不予施作；地下室走道旁三合一鋁製外門未施作部分，兩造已合意地下室改為落地窗門而改成橫推式之落地窗門；其餘部分均於施工時合意變更施作方式等語置辯（見臺中地院另案卷三第124 頁）。惟查：
⑴被告前揭抗辯，並未提出任何證據以實其說，且臺中地院
另案會送請臺中建築師公會鑑定，係因被告之聲請，再經原告同意後為之，此有臺中地院另案105 年6 月28日言詞辯論筆錄及判決書在卷可按（見臺中地院另案卷二、卷三第151 頁判決書，第11頁倒數第2 行以下）。且亦係被告聲請就上開項目為鑑定，亦有被告之聲請調查證據狀在卷可憑（見臺中地院另案卷三第55頁）。前開鑑定不惟有多項工程未施作及多項重大瑕疵，且其中重大瑕疵部分之環保化糞池、客廳之2 支鋼柱部分係屬無效施作，鋼柱部分甚且有影響結構及耐震能力，被告竟於鑑定報告不利於其後，在未提出任何證據以實其說前，即空言否定該鑑定報告，實有違誠信。
⑵系爭合約第5 條付款辦法第7 項約定：符合合約所有項目
及基本功能竣工、初驗後無重大瑕疵，給付工程總價10%。有系爭合約書在卷可按（見本院卷一第33頁）。是兩造已約定，被告施工之所有項目，如於初驗時即有重大瑕疵，原告即得不付工程總價10% ，顯見重大瑕疵亦屬尚未完工，則被告前開所辯，尚無可採。
３、又被告於104 年12月3 日，以苗栗府前郵局存證號碼000000號存證信函，回覆不同意原告終止系爭合約，並表示其已完成系爭工程進度90% ，有該存證信函在卷可稽（見本院卷一第45頁）。並為被告所不爭執，足認被告亦自承其於上開時間前，就系爭工程尚未全部施作完畢。
４、綜上所述，系爭工程在原告於104 年11月25日，以臺中法院郵局存證號碼003123號存證信函，向被告表示終止兩造所訂立之系爭合約前，尚未完工，且被告迄今仍未就前開未施作項目及重大瑕疵部分為施作或修補。
（四）是否因原告故意遲延給付工程款，致被告得以其後之工程自動停止進行，其停工期間不計入施工期限？
１、被告雖抗辯依系爭合約第5 條第9 款約定，原告尚有部分工程款（即5 至8 款及追加工程部分）未給付，被告自得停止施工，且停工期間不計入施工期限等語。惟系爭合約第5 條第9 款雖約定：以上付款期限如甲方（即原告）故意遲延給付時，乙方（即被告）對以後工程得自動停止進行。其停工期間不計入第4 條（應為第3 條之誤）之施工期限內（見本院卷一第33頁）。是原告需有故意遲延給付同條第1 款至第8 款之情事，被告始得對系爭工程其後之工程自動停止進行，並不計入施工期限。
２、系爭合約第5 條第1 款至第8 款約定：⑴簽約（含先期定金10萬元）給付工程總價10% 。⑵整地及駁崁完成給付工程總價5%。⑶基地、B1-1F 柱鋼網牆工程完成給付工程總價25% 。⑷屋頂、觀星台、外部貼飾工程完成給付工程總價20% 。⑸陽台、屋內隔間、裝潢油漆、水電工程完成給付工程總價15% 。⑹屋外水電及相關工程完成給付工程總價10% 。⑺符合合約所有項目及基本功能竣工、初驗後無重大瑕疵給付工程總價10% 。⑻總工程完成後甲方應於30天內驗收完畢，給付工程尾款總價5%，若仍有稍許瑕疵則先交屋，暫留置比例工程款做為改善保證金（見本院卷一第33頁）。原告已給付1 至4 項之工程款4,020,000 元，此為兩造所不爭執。惟經臺中地院另案鑑定結果第5 至
7 項有多項工程未施作及重大瑕疵，甚且重大瑕疵中亦有
2 項屬無效施作、影響結構及耐震能力，自無法完成驗收，已如前述。被告之施作既有上開未完成施作及重大瑕疵，依前開約定，原告即無給付各項工程款之義務。
３、綜上所述，被告既未依約完成上開各項工程，原告即無故意遲延給付工程款之情事，是被告前開所辯，尚無可採。
（五）被告抗辯於系爭工程施工期間計有47日為雨天，均應依系爭合約第3條約定，不計入施工期間，有無理由？
１、系爭合約第3 條施工期限約定：本案於103 年12月2 日開工後180 個日曆天內應予完工，每超過1 天罰扣工程總價
0.1%（惟天災及雨天可排除）。但若在150 個日曆天內完工（含雨天）（付款7 ），每提早1 天給予3,000 元獎勵（見本院卷一第33頁）。顯見係以日曆天計算工期，即按曆法連續計算工期，將無法工作之天數，亦算入工作期間，原則上係不扣除因天候因素而無法施工之計算工期方法。故在採日曆天計算工期之工程契約，如有不計入工期之特約，係定作人就工期所給予承攬人之優惠。是上開約定雖將「雨天」約定可排除工作天，然係與「天災」同時併列。而所謂「天災」，一般而言，係指山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害等情況。又雇主對於高度在二公尺以上之作業場所，有遇強風、大雨等惡劣氣候致勞工有墜落危險時，應使勞工停止作業；雇主使勞工從事施工架組配作業，應依下列規定辦理：三、強風、大雨、大雪等惡劣天候，實施作業預估有危險之虞時，應即停止作業，職業安全衛生設施規則第226 條、營造安全衛生設施標準第42條第1 項第3 款分別定有明文。則上開合約既將「雨天」與「天災」併列，其「雨天」之情況亦應達於無法施工，而應與「天災」之情況類似或等量齊觀，始屬相當，且為保障施作之勞工安全，上開「雨天」之約定，至少應達於大雨之程度，始符合兩造前開約定，而非只要有下雨即得排除，不列入施工期間，尚不得任由被告以天候為由主張展延。至被告雖以本件為承攬契約非僱傭契約，並無職業安全衛生設施規則第226 條、營造安全衛生設施標準第42條第1 項第3 款之適用等語。惟前開條文係規定勞工在何種天候下得以停止作業，於本件而言，雨天是否停工，當係指施工之勞工得否停止作業而言。從而，上開條文於本件自有參酌之餘地，而與本件究為承攬或僱傭關係無涉，是被告前開抗辯，容有誤會，併予敘明。
２、被告雖抗辯自103 年12月2 日起至104 年6 月19日止，如附表所示之日期因雨天影響無法施工之日數為47日，並以此主張展延等語。惟據被告提出系爭工程施作地點之逐日氣象資料（見本院卷一第155 至167 頁），被告主張因雨天影響無法施工之日期，僅104 年2 月16日單日積雨量達40毫米、最高時雨量達16.0毫米、104 年5 月20日單日累積雨量達73.5公厘、最高時雨量達21毫米；同年月23日單日累積雨量達56.5毫米、最高時雨量達21.5毫米；同年月24日單日累積雨量達54毫米、最高雨量達10.5毫米；同年月31日單日累積雨量達49.5毫米、最高時雨量達23毫米，其餘雨天之部分單日累積雨量均在36.5毫米以下、最高時雨量均在14.5毫米以下。再參酌交通部中央氣象局在108年8 月31日前適用之豪（大）雨雨量分級定義為：⒈大雨：24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少有1 小時雨量達15毫米以上之降雨現象。⒉豪雨：指24小時累積雨量達130 毫米以上之降雨現象，若24小時累積雨量達200 毫米以上者稱之為大豪雨，若24小時累積雨量達350 毫米以上者稱之為超大豪雨（見本院卷二第109 頁）。顯見被告主張之日期，除104 年5 月20日及同年月23日達「大雨」之標準外，其餘各日之降雨量顯然低於「大雨」等級之降雨。且系爭工程至少在104 年3 月4 日以後，即開始進行內部工程，有原告提出之系爭工程施作進度照片在卷可稽（見本院卷二第169 至173 頁），縱有下雨，只要未達大雨之程度，均不致影響被告對系爭工程之施作。又被告主張之104 年3 月12日、26日2 天之雨天，被告亦有派員至系爭工程施作，亦有照片在卷可按（見本院卷二第175 至
181 頁），足認並非只要有下雨被告即無法對系爭工程施工。又前開「大雨」之2 日，原告雖主張被告已進行內部工程，縱有下雨亦不影響施工進度，惟縱係進行內部工程，然施作之勞工亦需由其住所或被告處出發至系爭工程之施工地點，如已是「大雨」等級，依前開職業安全衛生設施規則第226 條、營造安全衛生設施標準第42條第1 項第
3 款之規定，為保護勞工安全，亦應予停止施工，而得以扣除上開「雨天」2 日之工期，不計入施工期間。
３、原告另主張工期由180 天延長為200 天，係兩造考量到下雨的情形而為延長，故不得再扣除雨天之工期等語。惟為被告所否認。查原告雖為前揭主張，然並未提出任何證據以實其說，是其此部分之主張，尚無可採。
４、綜上所述，被告除104 年5 月20日及同年月23日外，其餘各日顯未能證明有構成上開條款約定，雨天達可停工之情事，尚不得以該等日期有降雨為由，主張可排除工期，其抗辯於系爭工程施工期間除上開2 日不計入施工期限外，其餘計有45日為雨天，均應依系爭合約第3 條約定，不計入施工期間，並無可採。
（六）系爭合約所約定之違約金是否過高而應予酌減？
１、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年度台上字第1915號判決意旨參照）。是民法第252 條之規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照）。
２、系爭合約第3 條施工期限約定：本案於103 年12月2 日開工後180 個日曆天內應予完工，每超過1 天罰扣工程總價
0.1%（惟天災及雨天可排除）。但若在150 個日曆天內完工（含雨天）（付款7 ），每提早1 天給予3,000 元獎勵。已如前述，此即為兩造約定被告逾期完工交屋之逾期違約金，而該約定既未明定逾期違約金之性質，依民法第25
0 條規定，應認屬損害賠償總額預定性之違約金。又系爭工程其後延長20日，而預定完工交屋日期為104 年6 月20日完工，此為被告所不爭執，而原告於104 年11月25日，以臺中法院郵局存證號碼003123號存證信函，向被告表示終止兩造所訂立之系爭合約時。依日曆天計算，系爭工程至少逾期完工日數為158 天。惟應扣除104 年5 月20日及同年月23日達「大雨」標準之2 日，是系爭工程至少逾期完工日數為156 天（158-2=156 ）。
３、被告雖有上開遲延履約之情事，且系爭工程遲延完工日數達156 天，其餘又無可合法主張展延工期之事由，業如前述；但本院審酌本件工程性質為原告做為農舍，供原告及其家人居住使用，此由工程名稱為史府農舍營建工程可知，並經原告陳明在卷（見本院卷二第249 頁）。雖造成原告無法即時居住使用，但並不涉及公益。是被告固有遲延完工之情事，然原告僅係無法按時入住之損失，且原告其後另行僱工完成，已入住系爭農舍，亦經原告訴訟代理人所不否認（見本院卷二第225 頁）。衡酌被告就系爭工程進度遲延之日數已達156 天，日數非短，彰見被告確未能依原定契約之工程時程履行，就系爭工程遲延竣工之結果，客觀上顯足以造成原告之損害，尚不能謂原告未受有任何損害。惟系爭合約第3 條雖有約定獎勵被告之方式（即每提早一天給予3,000 元獎勵），但觀諸系爭合約全部約款，並無原告違約之罰則。基此，為衡平兩造權益，本院觀諸上開各情，認原告按被告逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算違約金核屬過高，應減為千分之0.7 計罰為適當。從而，系爭工程之總價為6,700,000 元，則原告得扣除之逾期違約金應酌減為731,640 元（6,700,000×156 ×0.0007＝731,640 ）。
４、至被告聲請調閱系爭建物自104 年迄今之水電費用，以證明原告及其家人，確實自完工後就居住於系爭建物內，因在臺中地院另案鑑定時原告就有住在系爭建物內等語。惟原告訴訟代理人並不否認原告及其家人有於另僱工興建後，住於系爭建物，且臺中地院另案鑑定第1 次至現場會勘之時間為105 年11月24日，有社團法人臺中市土木技師公會105 年11月17日（105 ）中土鑑發字第127-03號函在卷可稽（見外放卷該公會105 中土鑑發字第063 號鑑定報告書第34頁）。是其第1 次鑑定時間已在原告請求違約之10
4 年11月25日後近1 年之時間，況被告亦於104 年12月3日，以苗栗府前郵局存證號碼000195號存證信函，回覆不同意原告終止系爭合約，並表示其已完成系爭工程進度90% 。縱被告於鑑定時到場有看到原告及其家人住於系爭建物，仍與審酌本件至104 年11月25日前之違約金是否酌減無關，故本院認無再行調查之必要，附此敘明。
（七）原告請求被告給付1,058,600 元，及其法定遲延利息有無理由？
１、被告就系爭工程確尚未施作完成且有重大瑕疵，而有違約，惟原告請求之違約金經本院審酌後，應予酌減，其酌減後之金額為731,640 元，已如前述。是原告得請求被告給付之金額為731,640 元，逾此部分之請求，即不應准許。
２、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第
233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告對於被告之違約金請求權，係屬給付無確定期限之金錢債權。而起訴狀繕本係於108 年1 月11日送達給被告（見本院卷一第67頁），依法於是日生送達效力。則原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即108 年1 月12日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，自屬有據。
五、從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付違約金731,640 元，及自108 年1 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，則非有據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，於原告勝訴部分爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
工程法庭 法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張智揚中 華 民 國 109 年 4 月 27 日附表：
┌──┬─────┬───────────────┬───┐│編號│ 期 間 │ 日 期 │天數 │├──┼─────┼───────────────┼───┤│1 │103年12月 │12/3 、12/4 、12/11 、12/19 、│8 日 ││ │ │12/25 、12/26 、12/27 、12/28 │ │├──┼─────┼───────────────┼───┤│2 │104年1月 │1/14、1/27 │2 日 │├──┼─────┼───────────────┼───┤│3 │104年2月 │2/4 、2/16、2/21、2/23、2/24 │5 日 │├──┼─────┼───────────────┼───┤│4 │104年3月 │3/4 、3/6 、3/7 、3/10、3/11、│10日 ││ │ │3/12、3/23、3/25、3/26、3/27 │ │├──┼─────┼───────────────┼───┤│5 │104年4月 │4/6 、4/8 、4/9 、4/10、4/11、│8 日 ││ │ │4/18、4/19、4/21 │ │├──┼─────┼───────────────┼───┤│6 │104年5月 │5/4 、5/5 、5/12、5/20、5/21、│13日 ││ │ │5/22、5/23、5/24、5/25、5/26、│ ││ │ │5/27、5/28、5/31 │ │├──┼─────┼───────────────┼───┤│7 │104年6月 │6/6 │1 日 │├──┴─────┴───────────────┴───┤│ 合計47日 │└────────────────────────────┘