臺灣苗栗地方法院民事裁定 108年度聲字第74號聲 請 人 彭文成相 對 人 金米酒業股份有限公司法定代理人 江進凰上列聲請人因與相對人間就本院107 年度重訴字第108 號債務人異議之訴事件、108 年度聲字第26號回復上訴期間事件聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：本院107 年度重訴字第108 號債務人異議之訴事件，係聲請人前向本院聲請對相對人核發107 年度司促字第1253號支付命令確定，相對人遂提起本訴，然訴訟中因聲請人未實際住於住所，致未收受開庭通知及判決正本，惟相對人於起訴狀檢附之107 年度司促字第1253號支付命令已載明「債權人彭文成，送達代收人梁榮宏，住新竹市○○路○○○ 號12樓之3 」，且本件亦調取107 年度司執字第00000號強制執行卷宗，該案亦記載聲請人之送達代收人為梁榮宏及送達地址新竹市○○路○○○ 號12樓之3 等內容，可證聲請人已非以「新竹市○○路○ 段○ 巷○ 號」為住所之意，故聲請人遲誤上訴期間，非可歸責於聲請人，本院以107 年度重訴字第108 號裁定駁回聲請人之上訴，聲請人提起抗告，臺灣高等法院臺中分院（下稱中高分院）以108 年度抗字第18
6 號裁定廢棄原裁定並發回本院審理。然聲請人聲請回復原狀，又經本院108 年度聲字第26號裁定仍駁回聲請人聲請回復原狀請求，且理由與本院107 年度重訴字第108 號裁定之理由完全相同，稱已寄存送達生效，且均由同一股同一法官裁定，此已與辦理民事訴訟事件應行注意事項第125 條第1項及第2 項規定中「受發回或發交之法院，就第三審指示調查之事項，應詳加調查」有違，而本院承審法官劉奕榔（下稱承審法官）於本院108 年度聲字第26號裁定均付之闕如，與前開規定不符，經聲請人提起抗告後，中高分院又以108年度抗字第238 號裁定廢棄本院108 年度聲字第26號裁定並發回本院審理，而承審法官未依辦理民事訴訟事件應行注意事項第125 條第1 項及第2 項規定為裁定，足認其執行職務有偏頗之虞，依照民事訴訟法第33條第1 項第2 款及第2 項但書規定，聲請承審法官迴避，另同一法官就同一案件應不得為數次審理，承審法官應依民事訴訟法第32條第7 款規定自行迴避等語。
二、法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，應自行迴避；法官有民事訴訟法第32條所定情形而不自行迴避者，或有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第32條第7 款、第33條第1 項定有明文。所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判；然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言；下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院108 年度台抗字第462號裁定意旨參照）。又所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年渝抗字第56號、69年台抗字第457 號及27年渝抗字第304 號判例意旨參照）。另上開迴避之原因，依同法第34條第1 項、第
2 項及第284 條規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
三、經查：㈠聲請人就本院107 年度重訴字第108 號判決提起上訴部分，
經承審法官於108 年4 月2 日以107 年度重訴字第108 號裁定駁回上訴，經中高分院於108 年5 月16日以108 年度抗字第186 號裁定廢棄原裁定，並發回本院，上開中高分院108年度抗字第186 號裁定及相關卷證於108 年6 月13日經本院收受而分由承審法官續予處理；至聲請人就本院107 年度重訴字第108 號判決聲請回復上訴期間部分，經本院於108 年
4 月23日分由承審法官處理，而於同年5 月21日以108 年度聲字第26號裁定駁回聲請，經聲請人抗告後，經中高分院於
108 年9 月30日以108 年度抗字第238 號裁定廢棄原裁定，並發回本院等情，有上開裁定書、中高分院108 年6 月12日
108 中分道民青決108 抗186 字第1415號函（及其上本院收文章）在卷可佐（見本院107 年度重訴字第108 號卷第97頁），並經本院調閱107 年度重訴字第108 號、108 年度聲字第26號案卷宗查閱無訛。從而，承審法官於108 年5 月21日為本院108 年度聲字第26號裁定之際，既尚未收悉中高分院
108 年度抗字第186 號裁定及相關卷證，難謂其裁定有何違反辦理民事訴訟事件應行注意事項第125 條第1 、2 項關於「受發回或發交之法院，就第三審指示調查之事項，應詳加調查，並於判決內敘明調查結果及意見、」「受發回或發交之法院，應以第三審法院為廢棄理由之法律上判斷為其判決之基礎」等規定之情事，聲請人執此主張承審法官執行職務有偏頗之虞，顯有誤會。
㈡本院108 年4 月2 日107 年度重訴字第108 號裁定及同年5
月21日108 年度聲字第26號裁定，分別經中高分院以108 年度抗字第186 號、108 年度抗字第238 號裁定廢棄原裁定，並發回本院，由承審法官續為適當之處理，此均屬本院第一審之民事訴訟事件，非上訴審與原審間不同審級事件，揆諸首開說明，實非民事訴訟法第32條第7 款參與該訴訟事件之前審裁判之情形，無應自行迴避之事由，聲請人之主張核與民事訴訟法第33條第1 項第1 款規定不符，尚非可採。
㈢此外，聲請人復未提出能即時調查之證據，以釋明承審法官
對於系爭事件，有何應自行迴避之事由，或有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其有為不公平審判之情事發生。從而，揆諸前開說明，聲請人聲請承審法官迴避，為無理由，應予駁回。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 1 日
民事第二庭 審判長 法 官 曾明玉
法 官 顏碩瑋法 官 賴映岑以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
書記官 彭文章中 華 民 國 108 年 11 月 1 日