臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 108年度苗簡字第161號原 告 徐錦生
徐祥益徐鳳招徐錦文徐錦源徐錦德黃徐玉妹徐聰妹共 同訴訟代理人 李震華律師被 告 徐昀妡
徐孟毅徐瑞敏徐孟澍共 同訴訟代理人 張馨月律師上列當事人間請求返還借名登記土地事件，本院於109 年1 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告提起本件訴訟之緣由
訴外人即原告之父徐金盛與被告之祖父徐運添為兄弟關係，
2 人感情良好，同居共財，64年間因老家地勢低窪，常遭水患，為此徐運添、徐金盛（下合稱兄弟2 人）為繼續同居共財共同生活，乃合資購買坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○段000000000 地號土地之應有部分29/104（下稱系爭應有部分），並隨即興建門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村0 鄰○○○000 號房屋（下稱原1-1 號房屋）供兄弟2 人及眷屬共同居住。當時兄弟2 人尚未分家，故徐金盛所有系爭應有部分1/2 之權利，係借名登記於徐運添名下。66年徐金盛一家自1-1 號房屋遷出，並於66年5 月23日辦理分戶，但仍居住於1-1 號房屋之一隅，徐運添復於71年8 月1 日將其所居住之部分1-1 號房屋之門牌改編為崩崁腳1-2 號（下稱1-2 號房屋，所餘原1-1 號房屋之部分下稱1-1 號房屋），其餘1-3、1-4 、1-8 號房屋（下分別稱1-3 、1-4 、1-8 號房屋）則為兄弟2 人之子女日後陸續興建。爾後因○○號鄉道道路多次拓寬工程，故309-9 地號土地因開路徵收分割出309-
9 、309-99、309- 100、309-146 、309-149 、309-150 地號土地，其中309-9 、309-146 地號土地嗣經證人即共有人徐復興提起合併分割訴訟，經本院106 年度訴字第329 號判決將其中部分土地分割為309-167 地號土地並分歸被告與訴外人徐坤男共有取得。現309-99、309-149 地號土地應有部分各29/104係登記為被告徐昀妡所有，309-100 、309-150地號土地應有部分各12/1 04 、9/104 、4/104 、4/104 各係登記為徐昀妡、被告徐孟毅、徐瑞敏、徐孟澍所有，309-167地號土地應有部分各12 /29、9/29、4/29、4/29係登記為徐昀妡、徐孟毅、徐瑞敏、徐孟澍所有（下合稱系爭分割後應有部分）。嗣兄弟2 人過世後，原告係徐金盛之繼承人，請求被告返還原告所有1-1 號、1-8 號房屋所座落、原借名登記在徐運添名下、後移轉至被告名下之系爭分割後應有部分，惟經共有人徐復興提起本院104 年度苗簡字第476 號分割共有物事件（下稱系爭一審）請求合併分割309-99、309-100 、309-149 、309-150 地號土地（下與309-167 地號土地合稱系爭土地），經本院判決將原告所有1-1 、1-8 號房屋所座落之基地分歸徐復興及其他共有人而非被告所有，該案經上訴後由本院107 年度簡上字第24號（下稱系爭二審）審理，為免原告前開房屋於系爭二審判決確定後受有拆屋還地之風險，原告乃對該案之兩造提起主參加訴訟，經該案法官闡明諭示另行起訴，方提起本件返還借名登記土地之先決訴訟。
㈡2 兄弟間就系爭應有部分之1/2 確有借名登記契約存在，此
有下列事證可資證明
1.徐金盛於82年3 月6 日死亡，惟309-99、309-100 地號土地於85年間因道路拓寬工程被徵收，領取徵收補償費新臺幣（下同）34萬多元，徐運添也依兄弟2 人共同出資一人一半之約定，將補償費半數款項共17萬多元交付徐金盛遺孀徐范壬妹（101 年11月25日死亡）。嗣徐運添於86年5 月6 日去世，系爭應有部分即分割繼承由訴外人即徐運添之四女徐興妹單獨取得，但仍維持原兩家人共同使用狀況。徐昀妡曾向原告表示，全體被告亦曾承諾，於系爭一、二審訴訟終結後將返還借名登記之系爭應有部分之半數予原告。
2.原1-1 號房屋係於64年所建，此由原1-1 號房屋稅籍證明書之房屋平面圖可知包含現今1-1 號、1-2 號房屋，原1-1 號房屋之房屋稅籍證明書上納稅義務人原告共有應有部分合計為1/2 ，被告共有應有部分合計亦為1/ 2（包括徐昀妡1/3及徐昀妡、徐孟毅、徐瑞敏、徐孟澍各1/24），由納稅義務人兩造合計各為1/2 可證64年新建原1-1 號房屋兩棟亦係共同所有之事實。而1-2 號房屋之一部83.5平方公尺則全部登記在原告名下，換言之，1-2 號另半部登記在被告名下，亦足資佐證確有借名登記契約關係存在。
3.60年11月18日，2 兄弟即因同一建築房屋需要（即1-1 號、1-2 號房屋基地後半部），與訴外人即鄰地所有人彭木勝共同向訴外人即系爭土地鄰地原始地主方仁融購買952 、952-1、952-2 、953 、953-2 地號土地之各一部（即應有部分），徐金盛亦同借用徐運添名義買受上開房屋基地，但迄今仍於賣方名下未辦理移轉登記，此有60年11月18日賣渡證及附件地籍圖說、系爭土地附近空照圖及舊簿之土地謄本可供參核。
4.90年間，證人即徐運添次子徐秋男欲將其分得之1-2 號房屋增建3 、4 樓，乃邀同原告一起將1-1 號房屋增建3 、4 樓，經原告答應後，徐秋男施作1-1 號房屋3 樓35.7坪、4 樓
19.3坪。嗣徐金盛分得之廚房、獸欄2 棟瓦房因921 地震及颱風毀損不堪使用，原告徐錦生乃在該基地上重建現1-8 號房屋，重建時，被告及徐秋男、訴外人即徐運添三子徐坤男不僅均知悉，徐秋男及徐孟毅更因從事建築相關工作，而承作部分工程，益證被告及徐秋男知悉原告擁有房屋所在基地一半之權利，方得修建1-1 號房屋、新建1-8 號房屋，且證人羅秋梅亦證述徐秋男及被告於原告在系爭土地上增建、新建房屋時，有承包部分工程。
5.證人栢健振、葉清湧、羅秋梅、徐復興、葉清港、徐秋男均證述2 兄弟係用住在海邊老家時長期同居共財共同累積之收入購地建屋，到分家之前亦同居共財一起煮食、吃飯，2 兄弟之小孩也有將錢交回來，且建屋時徐錦生及原告徐錦源有參與其中，幫忙拉水電、做木工。
6.1-1 、1-2 號房屋2 棟新屋入屋之後、71年分家之前，被告之父徐秋男已娶妻生子數年，不斷吵著父、叔要分家，但2兄弟一直拒絕，直到67年間2 兄弟始先將一起農作所耕田地分配，即終止耕地部分借名登記契約，由徐金盛委託代書以避稅方式，將徐運添1491、1534、1540、1540-12 地號土地分配、返還登記予徐金盛。雖然耕田之權狀已分，但2 兄弟仍共同耕作、收成、統一由徐運添管理，一起農作至71年間分受系爭土地上房屋居家為止才真正分家。又當時因62年開始徵收贈與稅，故為節稅，徐運添將上揭田地先以買賣之名過戶予訴外人即徐金盛配偶徐范壬妹之兄范炳貴，再移轉過戶予徐金盛。
7.1-3 號房屋右邊空地有徐秋男使用之空地，及其後方有原告所使用之綠色鐵皮屋，係因當初建蓋房子時，係由靠鄰居彭木勝家該側開始建蓋，最初蓋好現為1-1 、1-2 號房屋並未剛好座落在共有分管土地中間之半數處，分家數年後，徐金盛想在該空地處蓋簡易房舍放置烘乾稻米機器遭徐秋男以空地處為徐運添分得那一半為由反對，2 兄弟乃請人測量後確認該空地係多出來，不應全給徐運添使用，進而再次將該空地分成前後2 塊抽籤，抽籤結果徐運添抽得1-3 號房屋右邊前方空地，徐金盛抽得空地後面部分，並搭建綠色鐵皮屋放置烘穀機等農械，現由原告使用。
㈢借名登記契約有民法第550 條但書、第551 條規定之適用，
不因死亡而終止
1.依最高法院（下稱最高）67年台上字第507 號判決意旨，借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。
2.依最高102 年度台上字第1726號判決意旨，借名並無委任處理事務之任務，祇是單純借用名義為登記，土地仍由借名人占有、使用，於適用民法第550 條死亡而終止委任規定時，應有該條但書「因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。」適用，即單純借名不因當事人死亡而有消滅之必要。另依臺灣高等法院臺中分院（下稱中高）106 年度上字第278 號判決意旨，考量兩造血緣及土地之利用等主客觀因素，可認相當密切，且彼此之信賴關係未見瑕疵，及兩造於出名人死亡後並無終止契約關係之行為或意思表示，可類推適用民法第550 條但書規定，即借名登記契約不因出名人死亡而消滅。本件參以兩造之血緣及土地、房屋之利用等主客觀關係，尤其出名人、借名人兄弟兩房後代仍居住在借名登記土地上及房屋事實上處分權維持共有之情形，且借名信任關係亦未見一方表示終止，借名契約不因死亡而消滅，有民法第550條但書規定適用。
3.依最高104 年度台上字第1718號判決意旨，縱使出名人死亡，並認借名契約類推適用委任因死亡而終止，但基於民法第
551 條為委任人利益繼續處理事務之規定，亦不當然因死亡而生消滅借名契約之效力。另由前開2 兄弟共同向方仁融購買鄰地之事證亦可知悉出名人、借名人兄弟兩房之繼承人間確實仍有買受事務處理之委託未完成，故借名登記契約仍持續，不因出名人、借名人死亡而消滅。
4.本件返還請求權之消滅時效，應自原告於本院系爭一審訴訟時通知出名人徐昀妡時，借名契約方為終止，而開始起算消滅時效，迄今並未罹於時效。
㈣原告請求被告返還系爭分割後應有部分1/2 之請求權係按債
權物權化之法則（即公示作用與誠信法則），對知情之第三人即實質上繼承土地之被告，具有拘束效力
1.依最高101 年度台上字第437 號裁定意旨，如其法律事實為第三人所明知或可得而知者，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力；又依最高97年度台上字第1729號判決意旨，特定當事人間以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使一方繼續占有或使用該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知或可得而知者，縱未經以登記為公示之方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於債權物權化法理所衍生之結果；另依最高100 年度台上字第463 號判決意旨，物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148 條第2 項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。
2.2 兄弟同居共財所共同購買土地、共同建築房屋且將土地名義登記在徐運添名下之事實，既為被告所明知或至少皆已可得而知，則被告即仍應受原借名登記契約之拘束⑴2 兄弟雙方長久以來共同農作及雙方子女工作之收入即同居
共財所共同累積之收入，於61年間共同以徐運添名義購買系爭應有部分來建築新房屋以繼續同居共財共同生活之用，係雙方共同收入所換價取得之土地及房屋，此業經葉清湧、栢健振初步證述在卷，依法徐金盛應得房屋及土地各一半。
⑵原1-1 號房屋在64年建築完成後，2 兄弟鑒於因剛搬新家，
加上徐運添配偶徐賴完妹眼睛全盲，雙方子女又陸續開始結婚生子，裡外家務農務繁雜無暇分家，故雙方家屬仍同財共居於原1-1 號房屋之兩棟樓房內，及繼續同在房屋旁另築做廚房的瓦房一起煮食、用餐，並接續將耕作及工作收入交由出名人徐運添，雙方及其子女共同生活至71年間，生活已日趨穩定後方才真正分家。
⑶71年分家時，原告及徐秋男、徐坤男均在場，2 兄弟除房屋
一人一棟外，並就貴重家具電器及耕牛一併抽籤分配，惟剩與他人共有之房屋基地未分割分配。因此分家時，被告及其父叔均已知悉徐運添分得之房屋基地，徐金盛亦有一半之權利，但礙於系爭土地為與他人共有而無法分割，但日後亦應分配該一半房屋基地予原告。
⑷嗣2 兄弟死亡後，系爭應有部分固先由徐興妹以分割繼承方
式單獨取得全部，惟嗣後徐興妹再於104 年間以無償贈與方式回復移轉登記予徐坤男及徐秋男之子女即被告，其繼承土地借名債之關係已被中斷，但基於下列事證，可證被告係以背於誠信之通謀虛偽方法，將系爭應有部分藉由其等四姑徐興妹單獨繼承方式以中斷借名債權契約效力，依法不能拘束原告之請求權①雙方自71年分家前，已同居共財於64年所建成原1-1 號房屋
，該屋房屋稅籍資料係2 兄弟登記共有之事實。且兩家包括兩造雙方及徐坤男、徐興妹在分家前後迄今仍居住在各自分得之房屋中。
②兩造自幼均因同居共財而知悉2 兄弟共同工作生活、購地建
屋及分田、分家屋之事實。徐運添死亡後，其繼承人為刻意迴避原告可分得系爭應有部分一半之權利，遂通謀以「分割繼承」方式切斷返還借名登記之契約效力，共同合意由未出嫁、無子女之徐興妹取得系爭應有部分，待徐興妹死亡後，得由徐秋男、徐坤男以第4 順位兄弟姊妹繼承回來，抑或日後另以贈與、假買賣等方式回復登記返還其他繼承人，可證被告乃係明知借名契約而「通謀」刻意迴避，顯已違反上開判決所揭示之誠信義務。
③徐興妹於104 年7 月27日回復贈與系爭應有部分與應繼承人
之前，系爭土地共有人徐復興突然提出共有物分割請求，突然間破壞被告之通謀，使無土地權利之被告大為吃驚，徐昀妡遂以代理人身分分別於104 年3 月19日、4 月14日2 次代理徐興妹出席分割共有物訴訟調解，可知徐昀妡在徐興妹移轉系爭應有部分前，即以實質所有人身分出席主張共有地分割權利，正可佐證被告對借名登記情事已有知悉，更於調解不成立後將系爭應有部分無償回復予被告及徐坤男，由此益證86年間分割繼承登記為通謀之脫法行為。
④被告出生時即與徐運添一同居住在未分家前之原1-1 號房屋
，直至成年，自小與2 兄弟一起生活，並經歷分家及多次道路徵收，且年長後跟隨徐秋男從事建築相關行業，當然知悉房屋座落基地土地應分一半予原告。
⑤徐昀妡於調解不成立進入訴訟時，曾向原告口頭承諾將於系
爭共有物分割事件結束後返還借名登記土地，惟一審判決竟將原告房屋基地分歸其他共有人而非被告名下，益證通謀之脫法行為確實存在。
㈤就309-167 地號土地部分，兩造借名登記關係可推認溯及在
本院106 年度訴字第329 號判決分割後終止，另原告已於系爭共有物分割事件一審訴訟程序中通知被告將系爭應有部分之半數返還登記為原告所有，故應認於原告通知時，已為終止借名登記契約之意思表示，若認尚未終止，則以起訴狀繕本之送達作為終止借名登記契約之意思表示，則類推適用民法第549 條第1 項規定並依民法第179 條規定，原告得向被告請求將系爭分割後應有部分之半數移轉登記予原告。
㈥並聲明：⒈徐昀妡應將309-99、309-149 地號土地所有權應
有部分29/104之1/2 移轉登記予原告依應繼分比例各1/8 即應有部分各29/1664 維持分別共有；⒉徐昀妡、徐孟毅、徐瑞敏、徐孟澍應將309-100 、309-150 地號土地所有權應有部分各12/104、9/104 、4/104 、4/104 之1/2 移轉登記予原告依應繼分比例各1/8 即應有部分各29/1664 維持分別共有；⒊徐昀妡、徐孟毅、徐瑞敏、徐孟澍應將309-167 地號土地所有權應有部分各12/29 、9/29、4/29、4/29之1/2 移轉登記予原告依應繼分比例各1/8 即應有部分各1/16維持分別共有。
二、被告答辯：㈠系爭應有部分係由徐運添自己出資購買，徐金盛並未共同出
資，亦無借名登記情事，原告應對借名登記負舉證責任
1.依民法第758 條、第759 條之1 、土地法第43條規定，不動產物權之取得非經登記不生效力，經登記者推定權利人適法有此權利，且登記有絕對之效力。又依最高105 年度台上字第1897號判決意旨，不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就借名登記之事實負舉證責任。
2.系爭應有部分係由徐運添於60幾年間自行購買，並於系爭土地興建二間連棟之建物即原1-1 號房屋，徐金盛於66年自立門戶，另單獨設籍於前開1-1 號房屋，徐運添之戶籍則於78年間另整編為1-2 號，因兄弟2 人未分家，故同住於上開連棟建物內，此即二戶家族之人同住上開建物之原因，非謂徐金盛有出資與徐運添共同購買系爭應有部分，被告否認原告主張徐金盛有共同出資購買系爭應有部分，並借名登記於徐運添名下之事實，依前開判決意旨，應由原告負舉證之責。
3.栢健振、葉清湧並未親眼見聞亦不知悉系爭應有部分取得之經過及係由何人出資購買，對於共同生活之支出亦係自己臆測之詞，無從證明徐金盛對購買系爭應有部分有出資之情事。
4.1491、1534、1540、1540-12 地號土地係徐運添因耕地放領而向地主承領之土地，另依土地登記謄本之記載，係以買賣方式移轉與范炳貴，再由范炳貴出售與徐金盛，被告否認係因終止借名登記而返還徐金盛。且原告主張前開移轉方式係為規避贈與稅及節稅，惟二次買賣行為均須繳納印花稅及代書費等費用，徐運添若欲節稅，可於贈與免稅額度內分次移轉登記與徐金盛，足見原告主張借名登記及節稅並不可採。
5.依徐秋男之證詞，2 兄弟於分家時即將共同出資之土地以抽籤方式分配，若系爭應有部分係2 兄弟共同出資購買，於當時業已列入分配範圍，且原告自承徐運添已將徐金盛抽籤取得之土地移轉登記予徐金盛，故系爭應有部分既未於分家分配土地時移轉，自非2 兄弟共同出資購買，或已抽籤決定由徐運添取得。
6.依徐秋男之證詞，徐運添與徐金盛分家後，有感於自己身體狀況不佳，遂開始分配名下財產予子女，乃於85年間將1539地號土地移轉登記予徐秋男，並交代長子徐春男分配其他財產，足見分家後登記於徐運添名下之財產確為其所有。
7.1-3 號房屋旁空地並非系爭土地之範圍，此由本院104 年度苗簡字第476 號一案就系爭土地上建物所測量之鑑定圖可知。且依該鑑定圖可知原告使用系爭土地之面積總計為148 平方公尺，被告使用之系爭土地面積總計為75平方公尺，足見原告使用之面積遠超過被告，故原告主張其分配土地不足應有部分比例係子虛烏有，且本即無土地分配，又如何有分配不足情事，足見原告主張該空地測量抽籤再分配云云，係虛偽編撰，不足為採。
㈡倘本院認為借名登記之事實存在，系爭應有部分業經徐運添
之繼承人徐興妹有權處分移轉所有權予被告，原告請求返還應無理由
1.依最高106 年度第3 次民事庭會議決議及108 年度台上字第1744號判決意旨，不動產借名登記契約之出名人依約定通常雖無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，不因第三人為善意或惡意而有異。
2.徐運添死亡後，其繼承人將系爭應有部分均移轉登記於徐興妹名下，嗣徐興妹將系爭應有部分移轉登記予被告屬有權處分，且被告並非徐運添之繼承人，被告之父徐秋男始為徐運添之繼承人，且仍生存，故被告並非借名登記法律關係之當事人或繼承人，亦非基於借名登記之委任關係或繼承關係而取得系爭分割後應有部分，則原告向被告主張借名登記返還請求權應無理由。
㈢徐金盛於82年間死亡迄今已逾15年，原告請求返還土地之權
利業已罹於時效
1.依民法第550 條本文規定，委任關係因當事人一方死亡而消滅，徐金盛於82年即已死亡，迄今已逾15年，故其繼承人請求返還土地之權利業已罹於時效。
2.原告所舉最高102 年度台上字第1726號判決，該案之借名人雖已死亡，然因其係未具自耕農身分，而借名登記於出名人名下，而出名人尚生存，則該委任事務尚未消滅，委任關係尚未終止，返還土地之請求權時效即不得起算，惟本件借名契約當事人之2 兄弟均已死亡，顯有不同；中高106 年度上字第278 號判決之基礎事實，借名契約兩造曾簽立「土地分配協議書」並明載將土地1/2 借名登記為被上訴人所有，「雙方永不得爭議等情」，此與本件2 兄弟並無約定「雙方永不得爭議等情」不同，亦不該當民法第550 條但書之要件，故均不得比附援引。
㈣被告對於原告主張之借名登記事項均不知情，且否認徐興妹
將系爭應有部分贈與被告係基於通謀虛偽意思表示
1.被告從未聽聞徐運添或徐秋男告知有借名登記情事，且同為系爭土地共有人之徐復興亦未聽聞有借名登記一事，故而徐復興於起訴請求分割系爭土地時，尚請求原告等無權占有人應拆除地上物返還土地，是原告主張被告應知悉徐金盛就系爭應有部分之半數借名登記於徐運添情事，未提出實證，純屬單方臆測推論，實不足採。
2.徐復興於104 年起訴請求分割系爭土地，因徐興妹與被告及其等父親徐秋男共同生活，徐興妹因年邁身體常有病痛，均受被告及徐秋男照料，感念被告、徐秋男情誼及不想為分割訴訟奔波，始於104 年將系爭應有部分贈與被告等人，原告主張徐興妹與被告通謀虛偽意思表示以迴避將系爭應有部分之半數返還原告，顯有曲解事實、杜詞誣陷。另徐昀妡從未於分割訴訟中承諾將於訴訟終結後返還徐金盛借名登記土地。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第13至15頁）㈠徐運添與徐金盛為兄弟關係，徐金盛於82年3 月6 日逝世，
徐運添於86年5 月6 日逝世。原告為徐金盛之子女，被告為徐運添次子徐秋男之子女。
㈡309-9 地號土地應有部分29/104原登記為徐運添所有，嗣30
9-9 地號土地於70年9 月1 日分割出309-99、309-100 地號土地，徐運添死亡後，由其四女徐興妹於86年11月5 日以分割繼承為原因取得徐運添前開土地之權利。98年1 月14日309-9 地號土地分割出309-146 地號土地，309-99地號土地分割出309-149 地號土地，309-100 土地分割出309-150 地號土地。嗣徐興妹於104 年4 月27日以贈與為原因，將309-99、309-149 地號土地之應有部分29/104移轉登記予徐昀妡，將309-9 、309-100 、309-146 、309-150 地號土地之應有部分各29/104各移轉登記與徐坤男2/104 、徐昀妡10/104、徐孟毅9/104 、徐瑞敏4/104 、徐孟澍4/104 ，309-9 、309-146 地號土地之共有人徐復興於106 年間起訴請求將309-9、309-146 地號土地合併分割，分割後之309-167 地號土地由徐坤男、徐昀妡、徐孟毅、徐瑞敏、徐孟澍取得，應有部分比例各2/29、10/29 、9/29、4/29、4/29。徐坤男再於
107 年12月25日以買賣為原因將309-100 、309-150 、309-167地號土地之應有部分比例2/104 、2/104 、2/29移轉登記予徐昀妡。
㈢309-99、309-149 地號土地應有部分各29/104現登記為徐昀
妡所有，309-100 、309-150 地號土地應有部分各12/104、9/104 、4/104 、4/104 現分別登記為徐昀妡、徐孟毅、徐瑞敏、徐孟澍所有，309-167 地號土地應有部分12/29 、9/
29、4/29、4/29現分別登記為徐昀妡、徐孟毅、徐瑞敏、徐孟澍所有。
四、法院之判斷㈠債權人基於債之關係得向債務人請求給付，債務人之給付義
務及債權人之權利，乃同一法律上給付關係之兩面，此種僅特定債權人得向特定債務人請求給付之法律關係，學說上稱為債權（或債之關係）之相對性，與物權所具有得對抗一般不特定人之絕對性不同（見王澤鑑著，基本理論債之發生，民法債編總論第一冊，83年10月出版，第17至18頁）。債權與物權之區分為民事法之基礎，我國民法之規範體系更因而分別訂有債編與物權編詳細規範債之關係與物權關係，彼此涇渭分明，不可紊亂。而債權契約，基於債之相對性原則，僅於締約當事人間或其繼承人間發生拘束力（最高104 年度台上字第2212號判決意旨參照）。故買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高83年台上字第3243號判決意旨參照）。而借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。足見借名登記契約既應類推適用民法債編委任之相關規定，自仍屬債權契約，依債之相對性原則，原則上自僅於締約當事人間或其繼承人間發生拘束力。
㈡「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓
與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」，民法第425 條定有明文。此條規定為我國民法突破債之相對性，使債權契約得對契約當事人以外之第三人發生效力之例外規定。惟新修訂之民法債編條文於89年5 月5 日施行後，新增訂之民法第425 條第2 項規定，期限逾5 年或未定期限之有償不動產租賃契約，若未經公證，縱有占有之公示外觀，仍不得突破債之相對性對抗後手，則於修法後，若認未經公證之期限逾5 年或未定期限之無償不動產使用借貸契約或其他債權契約，仍可於後手明知或可得而知該債權契約存在、占有已以公示方法使後手知悉時對抗後手，顯將產生體系違反、價值判斷矛盾。是以使用借貸，非如租賃之有民法第425 條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利（最高59年台上字第2490號判決意旨參照）。故於具體個案，法院雖得斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，倘認土地所有人行使所有權違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的時，非不得駁回其依民法第767 條第1 項規定「拆屋還地」之請求（最高108 年度台上字第1037號、10
7 年度台上字第1677號、1380號判決意旨參照）。惟實務上突破債之相對性之案例，仍僅限於所有人依民法第767 條第
1 項規定請求占有人返還所有物之案型，並未及於其他案型，更無所謂「第三人因明知或可得而知該債權契約存在」或「占有已以公示方法使第三人知悉」，即謂該第三人已成為債權契約之當事人，負有履行債權契約所定義務之見解。
㈢本件原告所舉最高101 年度台上字第437 號裁定，係駁回上
訴人對臺灣高等法院高雄分院99年度重上更㈠字第17號判決之上訴，而該案之案例事實，係被上訴人因強制執行承受富豪世家大樓中之1544建號即該大樓地下二樓區分所有建物，而上訴人所使用之車位均屬1544建號之一部，被上訴人乃依所有物返還請求權之規定請求上訴人返還所占用之停車位（見本院卷一第568 頁、卷二第297 至298 頁）；97年度台上字第1729號判決，係上訴人由其婆婆處取得雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，被上訴人於該地上建造教堂使用，上訴人乃依民法第767 條、第182 條、第184 條規定請求被上訴人拆屋還地及給付損害金（見本院卷一第571 頁）；100 年度台上字第463 號判決，係被上訴人自兩造之父取得坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地，上訴人於其上建屋居住並開設幼稚園，被上訴人乃本於所有權，請求上訴人將地上物拆除返還土地（見本院卷一第575 頁），均未逸脫前開歷來實務見解突破債之相對性之案例類型，原告援引該等判決主張使本件借名登記契約之效力及於徐運添之繼承人以外之被告，並要求為債權契約當事人以外第三人之被告履行債權契約之義務云云，顯係對相關實務見解之錯誤解讀，自非可採。
㈣況如原告之主張為可採，則將面臨如何界定可突破債之相對
性之案例類型，其要件為何之問題，原告顯然無法清楚說明，且將紊亂民法債權、物權區分之法律體系與規範功能。故就本件2 兄弟占有使用系爭土地之沿革情況觀之，原告雖有可憫之處，但法院仍應依法審判，無從認原告之主張為有理由。
㈤又原告另主張徐興妹移轉系爭應有部分為通謀虛偽意思表示
部分，縱使成立，被告仍非借名登記契約之當事人或繼受人，原告無從於終止借名登記契約後依不當得利規定向被告請求返還系爭分割後應有部分之一半，自無贅述之必要。
㈥至徐興妹為被告之姑姑，屬3 親等旁系血親關係，依民事訴
訟法第307 條第1 項第1 款規定得拒絕證言。原告雖主張徐興妹另符合同法第308 條第1 項第2 、4 款不得拒絕證言之例外事由云云，惟該條項第2 款所謂「因親屬關係所生財產上之事項」，指為訴訟標的之法律關係，係基於親屬關係所生，至於非親屬者間亦能成立之行為，偶於親屬間成立之財產事項，如親屬間偶然成立之借貸、合夥、買賣契約等，非茲所謂因親屬關係所生財產上之事項（見王甲乙、楊建華、鄭健才合著，民事訴訟法新論，92年8 月出版，第429 頁；吳明軒著，民事訴訟法（中冊），下稱吳著，98年10月修訂八版，第924 頁），本件訴訟標的法律關係為終止借名登記契約後之不當得利返還請求權，乃非親屬間亦能成立之行為，自不在該款規範範圍；該條項第4 款所謂「為當事人之前權利人或代理人，而就相爭之法律關係所為之行為」，其中「相爭之法律關係」指為訴訟標的之法律關係（見吳著第92
4 頁），本件訴訟標的法律關係為終止借名登記契約後之不當得利返還請求權，系爭應有部分僅係「相爭法律關係之標的物」並非「相爭之法律關係」本身，故徐興妹雖為系爭應有部分之前手，仍不符合該款規定。末查原告所舉中高108年度上字第83號裁定，依裁定內容之記載，該案主要待證事實為「『和成機件廠』究係為上訴人父親蔡○華獨資設立，於蔡○華死亡後，屬於蔡○華之遺產，蔡○華之全體繼承人並同意由上訴人擔任『和成機件廠』負責人？抑或為上訴人之祖父即被上訴人之父親蔡○曉所出資設立，而由蔡○華、蔡○忠及聲請人蔡○楨共同經營，並以蔡○華出名擔任負責人，蔡○曉死亡後，屬於蔡○曉之遺產，蔡○曉之全體繼承人（包括蔡○華死亡後其全體繼承人）並同意由訴外人蔡裕○擔任『和成機件廠』負責人？」，亦即涉及「和成機件廠」究為蔡○華或蔡○曉之遺產，自屬基於親屬關係所聲之財產上事項，此與本件所涉2 兄弟間借名登記契約並非因親屬關係所生迥然不同，自無從比附援引，均併予敘明。
五、綜上所述，縱使2 兄弟間確有借名登記契約關係存在，被告亦非借名登記契約之當事人或繼受人，基於債之相對性，並非借名登記契約效力所及，原告無從主張類推適用民法第54
9 條第1 項規定終止借名登記契約後，再依民法第179 條規定請求被告返還系爭分割後應有部分之一半，故原告之訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
苗栗簡易庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉家蕙中 華 民 國 109 年 1 月 31 日