臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 108年度苗簡字第315號原 告 黃宗元
黃鈴茹黃造蓉共 同訴訟代理人 李銘洲律師複 代理人 簡詩家律師被 告 林文華
林琦林于仙林予婷林均澤林炫兼 共 同訴訟代理人 方世樑被 告 方世玉
黃詩怡上列當事人間確認地上權登記請求權不存在事件，本院於108 年
8 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告方世玉就被告黃詩怡、方世樑、林文華、林琦、林于仙、林予婷、林均澤、林炫（下合稱黃詩怡等8 人，後6 人合稱林文華等6 人）共有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○段00000000地號土地（下稱系爭土地）之地上權登記請求權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、黃詩怡、方世玉經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，皆核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠系爭土地為兩造與他人所共有。黃詩怡等8 人前以其等就系
爭土地之共有人數、應有部分合計均已逾1/2 ，乃於108 年
2 月12日，依土地法第34條之1 第1 項之規定，將系爭土地設定地上權予方世玉（下稱系爭地上權），並於108 年2 月23日向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）申請地上權設定登記，經該所於108 年3 月4 日以原告對系爭地上權登記提出異議，而依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定駁回被告登記之申請。
㈡被告間所為設定系爭地上權之約定，屬通謀虛偽意思表示而為無效：
⒈方世樑於105 年6 月2 日將其就系爭土地、28、33-1地號土
地之應有部分贈與林文華等人後，其等旋即將土地設定地上權予訴外人鄭小嵐，經本院105 年度苗簡字第736 號地上權登記事件（下稱另案甲）、臺灣高等法院臺中分院107 年度上易字第84號確認地上權登記請求權存在事件（下稱另案乙）、同院107 年度上易字第194 號地上權登記事件（下稱另案丙）判決認定其等設定地上權之約定均屬通謀虛偽意思表示而無效。詎方世樑等人於前揭地上權訴訟進行中，復於10
7 年7 月25日、107 年8 月1 日將系爭土地、28地號土地設定地上權予黃詩怡，之後又於108 年2 月12日將系爭土地設定系爭地上權予方世玉，顯與原先同意設定地上權予鄭小嵐之情節齟齬不合，反使方世樑等人陷於債務不履行之違約事實，要與交易常情不合；再者，另案丙係於108 年1 月30日宣判，方世樑等人卻隨即於108 年2 月12日就33-1地號土地另與方世玉成立地上權契約，而無須先期議約，在在與常情大相逕庭。
⒉黃詩怡等8 人雖辯稱方世樑係向訴外人即系爭土地原共有人
方長之部分繼承人依土地法第34條之1 第1 項之規定取得方長繼承人之應有部分，再於105 年6 月2 日贈與林文華等6人，方世樑無法預測出售應有部分予方世樑之方長之繼承人以外之其他系爭土地共有人是否會放棄優先購買權云云。然觀之方世樑就系爭土地所為之贈與，其應有部分換算土地面積均僅有0.0026平方公尺；另方世樑在另案乙雖陳稱係因其單身，考量往生後之財產處理，因此將28地號土地之應有部分贈與林文華等人，惟經該案判決認定：「衡諸財產之規劃，一般係因年事已高，始採取將財產權利交付移轉繼承人，而方世樑正值壯年，且林文華係方世樑之姊夫，林于仙、林炫、林琦均為其外甥，均非方世樑之法定繼承人，方世樑陳稱係屬遺產規劃云云，顯屬可疑；況且，若屬遺產分配規劃，通常係將財產全數或多數移轉權利，然方世樑分散贈與，甚至一人僅受贈相當面積0.16平方公尺之應有部分，此亦與一般遺產規劃方式迥異，益徵方世樑所稱遺產分配乙節要屬虛偽。堪認方世樑係透過贈與林文華、林于仙、林炫、林琦等人應有部分，以增加共有人方式使共有人數過半，乃屬虛增共有人數之假贈與」等語，因方世樑係同時贈與系爭土地、28、33-1地號土地，則就方世樑虛偽贈與之事實，於本件自亦有爭點效之適用。況方世樑應係預料其取得方長繼承人之應有部分後，其個人應有部分將大於1/2 ，然共有人僅有其與黃詩怡，乃贈與應有部分予林文華等人，以期共有人數超過1/2 ，而倘若有其他共有人行使優先承買權，此等贈與對其亦無損害，只須待日後再行取得他共有人應有部分即可，甚至大可對於優先購買權之行使不予理會而仍辦理所有權移轉登記，蓋此僅為債權性質之優先購買權而已。
⒊再參另案甲、乙、丙全由方世樑1 人到庭，權利人鄭小嵐始
終未曾到庭，而地上權人方世玉於其訴請其餘被告履行設定地上權登記之訴（即本院108 年度苗簡字第190 號，下稱另案丁），亦自始未曾到庭，並由方世樑1 人出具委任狀擔任其他被告之訴訟代理人到庭認諾，與另案甲、乙、丙手法如出一轍，益見係由方世樑1 人操弄土地，甚至於另案甲、乙、丙訴請容忍地上權登記訴訟敗訴後，改提另案丁，實為規避土地登記規則第57條第1 項第3 款規定之脫法行為。
⒋另黃詩怡等8 人雖辯稱系爭地上權之設定目的係為與33-1地
號土地合併同作停車場使用，惟依據被告寄發之地上權通知書為計算，系爭土地、33-1地號土地設定地上權之每平方公尺年租金為新臺幣（下同）400 元、220 元，因前揭2 筆土地之公告地價、公告土地現值、申報地價均相同，倘合併同作停車場使用，年租金理應為相同數額，卻價差近1 倍，與正常交易須經深慮估算租金代價之常情相去甚遠，可見前揭年租金僅是被告任意提出，而非真實；又系爭土地面積僅5平方公尺，寬度不足30公分，難以設置任何地上物，而33-1地號土地○○○區○道路用地，亦無從設置工作物；再者，被告倘欲就系爭土地為使用收益，自得依民法第820 條第1項規定為出租予方世玉，同可獲取相應之租金對價，卻大費周章為設定地上權約定，且於辦理登記遭原告異議後，仍堅持以訴訟取得地上權，是被告設定系爭地上權之目的，應係先行取得地上權，嗣再依土地法第34條之1 規定處分整筆土地時，因有地上權之存在，迫使共有人不敢行使優先購買權，而遂行其為取得整筆土地套利之真實目的，並非在使方世玉作為停車場之用。
㈢並聲明：如主文第1 項所示。
三、被告部分：㈠黃詩怡等8 人抗辯：
⒈依最高法院88年度台上字第1703號判決見解，設定地上權之
共有人係設定其應有部分，並對未同意設定之共有人之應有部分有權一併處分，故系爭土地部分共有人即黃詩怡等8 人依土地法第34條之1 第1 項訂定之物權契約，縱係不同意之他共有人即原告，亦應受其拘束。
⒉方世樑係於105 年6 月向方長之部分繼承人依土地法第34條
之1 規定取得應有部分18/63 ，雖曾通知方長之其他繼承人行使優先購買權，惟無人優先購買，依常理言，方世樑無法預測其他繼承人會放棄優先買權，且系爭土地105 年8 月3日、105 年8 月8 日、106 年2 月8 日、106 年2 月17日、
108 年1 月4 日之共有人數分別為65人、15人、14人、13人、15人，並無原告主張方世樑係以不實之贈與增加共有人數而達成其共有人數過半之門檻之情。
⒊觀諸民法第835 條規定意旨，地上權之設定不以支付地租為
必要，且若當事人間有支付地租之約定，租金之多寡即屬當事人得自由約定之範園；又系爭土地為畸零地，用途受侷限，故被告參酌遺產及贈與稅法施行細則第31條第3 項「地上權未定有年租者，其年租按申報地價年息4%估定」、國有非公用土地設定地上權作業要點第5 點第1 項第3 款「地租以土地申報地價年息1 至5%計算」、土地法第97條第1 項「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限」等規定，取將近系爭土地申報地價7.5%之2,000元作為系爭地上權之年租金，尚屬相當；縱認系爭地上權之年租金較低，然不動產租金數額受租賃標的實際物況、出租方是否需款孔急、租賃雙方有無親誼、有無因訴訟繫屬登記或設定其他負擔等各種主、客觀因素影響，自難僅以系爭地上權之年租金較低，即認系爭地上權契約之債權行為及地上權設定登記之物權行為必為通謀虛偽意思表示。
⒋被告間合意於108 年2 月12日簽訂之設定地上權契約書，依
民事訴訟法第358 條規定，該契約書應推定為真正，原告如認前揭設定地上權之行為係通謀而為虛偽意思表示，自應就該變態事實負舉證之責。
⒌依據法務部81年8 月29日（81）法律字第12926 號函釋意旨
，停車場屬民法第823 條規定所稱之其他工作物，故系爭土地雖位於住宅區，只要日後使用方式仍符合其土地使用管制規定，即無不法可言。
⒍訴外人即原告之父黃正園為建設公司之董事長，專門從事土
地開發業務，顯知悉依土地法第34條之1 第4 項規定土地共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，且若贈與出賣之對象為共有人之一，他共有人均不得主張優先購買權，仍與訴外人即系爭土地原共有人方英明、方東三於104 年3 月25日達成合意，約定由方英明、方東三將應有部分假贈與予黃正園，並於105 年2 月15日辦理所有權移轉登記，企圖架空其他共有人之優先購買權。
⒎又系爭土地前經竹南地政為假處分限制登記，黃正園於前揭
限制登記存續期間將應有部分贈與原告，衡情其等為贈與行為時，應會先向地政機關申請謄本閱覽而知悉系爭土地已受限制登記而不得為所有權移轉登記，仍於107 年10月9 日簽訂贈與契約，難認原告係善意第三人；再者，林文華等人曾以黃正園出售應有部分予訴外人陳育德，未通知其等優先購買為由，訴請確認就系爭土地有優先購買權存在，經本院於
106 年12月29日以106 年度苗簡字第726 號確認共有人土地優先承購權存在等事件判決命黃正園應將系爭土地移轉登記予林文華等人，衡情黃正園應會將此事告知原告，則原告於知悉登記有無效或得撤銷之原因，仍與黃正園簽訂贈與契約並執意續為登記，難認其為信賴登記而為新登記第三人，應不受土地法第43條之保護，且其等間之贈與行為顯係欲利用善意第三人不受既判力效力之拘束，以規避土地法賦予他共有人得行使優先購買權之效力，顯有通謀虛偽之情事，依民法第87條第1 項規定，該贈與行為應為無效。
⒏並聲明：原告之訴駁回。
㈡方世玉則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
四、系爭土地為兩造與他人共有，被告前以其等就系爭土地之共有人數、應有部分合計均已逾1/2 ，依土地法第34條之1 規定於108 年2 月12日，將系爭土地設定系爭地上權予方世玉，並於108 年2 月23日向竹南地政申請地上權設定登記，經該所於108 年3 月4 日以原告對該項地上權登記提出異議，而依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定駁回登記之申請等情，有竹南地政108 年3 月14日南地所一字第1080001699號函及108 年3 月4 日新登駁字第26號土地登記案件駁回通知書、通知書、系爭土地土地登記第三類謄本等在卷可稽（見本院卷第33、37至38頁，另案丁卷第23至29、63頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
五、法院之判斷㈠法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點
，經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，該判斷倘非顯然違背法令，且當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷者，嗣在同一當事人其後就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點，始不得任作相反之主張或判斷，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院107 年度台上字第53
2 號判決意旨參照）。另案乙之訴訟標的為鄭小嵐就28地號土地之地上權登記請求權是否存在，該案爭點為黃詩怡、林文華、林于仙、林炫、林琦、方世樑設定地上權予鄭小嵐之債權行為、物權行為是否均屬通謀虛偽意思表示而無效，與本件之訴訟標的為方世玉就系爭土地之地上權登記請求權是否存在，爭點為方世玉與黃詩怡等8 人間設定系爭地上權之債權行為與物權行為是否為通謀虛偽意思表示而無效並不相同，且當事人亦有異，前後二案爭點及當事人既不相同，自無爭點效之適用，原告主張應有爭點效之適用云云，尚無可採。
㈡方世玉與黃詩怡等8 人就系爭土地設定地上權之債權行為與
物權行為均為通謀虛偽意思表示而無效
1.林文華等6 人取得系爭土地應有部分之時間、面積、價值均異於常情⑴共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育
權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1 第1 項定有明文。查方世樑就系爭土地之應有部分，分別係於69年12月間取得359/18
90、94年7 月間取得2/45、101 年10月間取得3/63、105 年
4 月間取得4/189 、105 年6 月間取得18/63 ，此有系爭土地土地登記第一類謄本在卷可按（見另案丁卷第95頁）。而方世樑就系爭土地之應有部分比例，係在105 年6 月間取得應有部分18/63 之後方超過1/2 ，此時方世樑若欲依土地法第34條之1 第1 項之規定，就系爭土地為處分、變更及設定用益物權，必須符合法定「共有人過半數及其應有部分合計過半數」之要件。而林文華等6 人所有系爭土地應有部分比例均為1/1890，且均係於105 年6 月2 日由方世樑贈與取得，此有系爭土地土地登記第一類謄本及異動索引在卷可參（見同上卷第95、97、103 、105 頁）。以系爭土地總面積5平方公尺換算，其等取得之土地面積每人僅有約0.0026平方公尺（計算式：5 ×1/1890≒0.0026），若以系爭土地公告現值每平方公尺2 萬6,500 元計算，所取得土地之價值更僅有約70.1元（計算式：2 萬6,500 元×5 平方公尺×1/1890≒70.1元），且其等均係在105 年6 月間方世樑取得系爭土地應有部分比例過半數之約莫同一時期取得系爭土地前開面積、價值微小之應有部分。綜合上情，其等取得系爭土地應有部分之面積、價值如此微小，又係在方世樑取得系爭土地應有部分比例過半數之約莫同一時期取得各該應有部分，除係為符合土地法第34條之1 第1 項規定共有人過半數之法定要件外，殊難想像有任何其他目的存在。
⑵黃詩怡等8 人雖提出系爭土地所有權演變一覽表（見本院卷
第75、77頁），主張方長之繼承人林素珠等58人依土地法第34條之1 第1 項規定將其等公同共有之應有部分18/63 出售與方世樑之時間係在105 年6 月13日，依規定以存證信函通知未出售之其他公同共有人優先承買，於105 年7 月間將價金提存於法院，方世樑無法預測其他公同共有人會放棄優先購買權，且系爭土地105 年8 月3 日共有人仍有65人，105年8 月8 日方世樑向方長之繼承人等購買應有部分後共有人方減少為15人，之後方世樑再向方信繁、方佳立購買應有部分後減為13人，之後黃正園將其應有部分贈與原告後共有人人數方增為15人，故原告指稱方世樑以不實贈與虛增共有人人數顯不可採云云。惟方世樑向方長之繼承人購買22、28、33-1及系爭土地應有部分比例18/63 之價金高達144 萬7,74
0 元，此有105 年南地所資字第54290 號登記申請資料在卷可證（見本院106 年度訴字第201 號卷第363 至372 頁），因價金甚高且法定行使優先購買權之時間甚短（依最高法院80年度台上字989 號、第2198號判決見解係參照土地法第10
4 條第2 項規定僅有10日，另土地法第三十四條之一執行要點第11點於106 年11月1 日修正公布後方增列第11點明訂為行使優先購買權之時限為15日），方世樑預料其他共有人無法於10日內評估土地價值決定是否購買及籌措高額買賣價金，應不會行使優先購買權，故方有事先將前開應有部分贈與林文華等6 人之舉。而方世樑於105 年6 月2 日將部分應有部分贈與林文華等6 人後，又於105 年8 月3 日將部分應有部分贈與方玉玲，嗣方世樑於105 年8 月8 日向方長之繼承人取得系爭土地應有部分18/63 後，應有部分比例已超過1/
2 ，共有人人數已減少為15人，此時方世樑所得掌控之共有人人數共計9 人，若系爭土地共有人人數未增加至18人以上，對方世樑得依土地法第34條之1 第1 項規定處分系爭土地之權利並無影響。故系爭土地於105 年8 月8 日後共有人人數之增減並無法律上之意義。顯見黃詩怡等8 人此部分所辯並非可採。
2.方世樑於本院審理時自承林文華是其姊夫，林炫、林于仙、林均澤、林予婷、林琦均為其外甥，有本院言詞辯論筆錄在卷可證（見另案丁卷第183 頁），而方世玉則為方世樑之兄，其等與方世樑分別為二親等旁系姻親、三親等旁系血親、二親等旁系血親之關係，親屬關係甚為緊密。於本院歷次審理由方世樑擔任訴訟代理人之相關土地案件中（106 年度訴字第201 號、107 年度簡上字第27號、107 年度訴字第251號、另案丁及本案），林文華等6 人均曾為訴訟當事人，卻從未到庭，多係委由方世樑擔任訴訟代理人，甚至本件本院傳喚渠等到庭欲行當事人訊問時仍未到庭。而另案丁方世玉為原告，黃詩怡等8 人為被告，但審理期日方世玉未到庭，卻由方世樑出具黃詩怡與林文華等6 人之委任狀，並為認諾，有本院言詞辯論筆錄在卷可佐（見另案丁卷第185 、187至188 頁），且該案起訴狀所載方世玉與方世樑之送達處所均為「苗栗縣○○鎮○○里0 鄰○○0000號」，此均與一般訴訟兩造應屬對立相齟齬，顯見應係方世樑借用方世玉與林文華等6 人名義進行相關土地之訴訟程序。
3.黃詩怡等8 人自承設立地上權之目的係為作為停車位使用（見本院卷第71頁），而依吾人日常生活經驗，若係承租空地作為停車使用，僅訂立債權性質之租賃契約即可，斷無徒增勞費設立地上權向地政機關申請辦理地上權登記之必要。且為作為停車位使用而設定存續期間長達20年之地上權（見另案丁卷第51頁地上權設定契約書），租金固定未考量其間不動產價值上漲之情形，亦顯與常情不符。另方世樑、黃詩怡、林文華、林于仙、林炫、林琦、林均澤、方玉玲前曾就系爭土地設定地上權予鄭小嵐，並對黃正園提起訴訟請求確認地上權登記請求權存在或地上權設定契約關係存在，經另案甲認定渠等設定地上權之意思表示均屬通謀虛偽意思表示而無效確定。
本件除地上權人由鄭小嵐改為方世玉及地租由1,000 元改為2,000 元外，手法並無不同如出一轍。益見設定系爭地上權之債權行為與物權行為，應係通謀虛偽意思表示無誤。
4.法院認為必要時，得依職權訊問當事人；當事人無正當理由拒絕陳述，法院得審酌情形，判斷應證事實之真偽；當事人經法院命其本人到場，無正當理由不到場者，視為拒絕陳述，民事訴訟法第367 條之1 第1 、2 、3 項定有明文。本件林文華等6 人取得系爭土地應有部分之時間相當接近方世樑取得超過全部應有部分1/2 ，且取得之面積、價值均甚微小，又為作為停車位使用不訂立租約卻設定地上權，顯有違常情。本院為釐清相關事實，乃依原告聲請，依職權通知方世玉與林文華等等6 人及黃詩怡到庭說明，該通知並已合法送達，有本院送達證書在卷可查（見本院卷第111 至125 頁），惟其等並未遵期於108 年8 月15日言詞辯論期日到場說明，本院自得依前揭民事訴訟法第367 條之1 第2 項規定，作為全辯論意旨予以斟酌。
5.基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條定有明文。若本件地上權設定成功，方世玉即為地上權人，依土地法第104 條規定，嗣後系爭土地出賣時享有對世效力物權性質之優先購買權。而方世樑等人就系爭土地之共有人人數及應有部分合計均已超過半數，得依土地法第34條之1 第1 項規定出賣系爭土地，則方世樑等人之後若依土地法第34條之1 第1 項規定低價出售系爭土地，方世玉即可以低價取得系爭土地所有權，此應即為方世樑歷次興訟之終局目的。方世樑等人設定系爭地上權之目的既係在低價取得系爭土地所有權，自難認有設定地上權之真意，其等設定地上權之債權行為與物權行為均為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定應屬無效。
㈢表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效
。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。本件縱有黃詩怡等8 人所質疑，黃正園與方英明、方東三等間為真買賣假贈與情事，亦屬贈與之通謀虛偽意思表示隱藏買賣之法律行為，其等間買賣契約之債權行為及所有權移轉之物權行為仍屬有效，僅有是否須另負行政與刑事責任之問題，對於系爭土地應有部分移轉之效力不生影響。而黃正園與原告間為父子女關係，父親於生前將不動產贈與子女屬人情之常，甚屬常見，民法第1173條甚至因而設有歸扣之規定。而受贈人既係無償取得不動產，乃純獲法律上利益，縱使不動產上有稅捐負擔或設有抵押權，亦可由不動產本身負擔，僅涉及不動產之價值，仍不因此而使受贈人遭受不利益，受贈人既不因而受有不利益，即無必然鉅細靡遺儘可能查知受贈不動產有無遭假處分或涉訟等法律狀態之必要。黃詩怡等8 人抗辯黃正園將其系爭土地應有部分贈與原告為通謀虛偽意思表示，僅空言主張，並未舉證以實其說，自難憑採。
六、綜上所述，黃詩怡等8 人與方世玉設定系爭地上權之債權行為與物權行為均為通謀虛偽表示，依民法第87條第1 項規定應為無效，方世玉自無地上權登記請求權存在，則原告訴請本院判決如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。本件原告勝訴部分雖係依民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟本判決主文第1 項為確認訴訟之性質，並非給付之訴，不適於宣告假執行，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項本文。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
苗栗簡易庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 108 年 8 月 30 日