臺灣苗栗地方法院民事簡易判決108年度苗簡字第613號原 告 徐新湧被 告 鄭道基
甘淑華賴松鑑兼上一人訴訟代理人 賴彥享上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國110年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落苗栗縣○○市○○○段00000地號土地，就被告賴彥享、鄭道基共有坐落苗栗縣○○市○○○段000000地號土地、1010-2地號土地、甘淑華所有苗栗縣○○市○○○段000000地號土地、827地號土地如附圖一所示編號A部分面積58平方公尺，編號B部分面積7平方公尺，編號C部分面積16平方公尺，編號D部分面積4平方公尺之範圍內有通行權存在。
被告賴彥享、鄭道基、甘淑華應容忍原告於上開通行範圍土地內鋪設柏油或水泥道路，且不得妨礙原告通行。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件原告起訴時，原列黃啟禎為被告，嗣因黃啟禎已其將所有坐落苗栗縣○○市○○○段○○○○段○000000地號土地（下稱1010-3土地）所有權移轉予被告鄭道基，原告遂於民國109年1月17日具狀撤回對黃啟禎部分之訴（見本院卷一第182頁），因黃啟禎尚未就本案為言詞辯論，自毋庸得其同意，故原告就此部分之訴已合法撤回，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查原告於本院現場履勘並囑託測量後，先於109年2月25日具狀追加甘淑華為被告（見本院卷一第225、227頁）；復於110年6月2日具狀追加賴松鑑為被告（見本院卷二第67頁）；再於110年8月25日更正訴之聲明為：1.確認原告所有坐落同段848-2地號土地（下稱848-2土地），就被告賴彥享、鄭道基共有1010-3土地、同段1010-2地號土地、甘淑華所有同段1010-6地號土地、827地號土地（下分稱1010-2、1010-6、827土地，並與1010-3土地合稱甲方案土地）如附圖一所示編號A部分面積58平方公尺，編號B部分面積7平方公尺，編號C部分面積16平方公尺，編號D部分面積4平方公尺之範圍內有通行權存在（下稱甲方案）。2.被告賴彥享、鄭道基、甘淑華應容忍原告於上開通行範圍土地內鋪設柏油或水泥道路，且不得妨礙原告通行（見本院卷二第124頁）。就追加被告部分，係因原告主張之通行路徑經過甘淑華所有之1010-6土地及賴松鑑所有之同段34地號土地（下稱34土地），核與起訴請求之基礎事實同一；至就聲明之變更，僅係就其主張之通行方案，依實地測量結果更正其通行位置及面積，核屬更正事實上之陳述，於法均無不合，應予准許。
三、被告甘淑華、鄭道基經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告與賴松鑑原為同段848地號土地（下稱848土地）之共有人，前經本院101年度訴字第215號分割共有物事件（下稱前案）達成和解，依前案和解筆錄之分割方案，由原告分割取得848-2土地、賴松鑑取得848土地。然原告取得之848-2土地因與公路無適宜之聯絡而為袋地，而甲方案為對鄰地最小侵害之方案，是原告自得依甲方案通行賴彥享、鄭道基共有1010-3土地、1010-2土地、甘淑華所有1010-6土地、827土地。退步言之，如甲方案為無理由，原告另得通行賴彥享、鄭道基共有1010-3土地、賴彥享所有同段1010地號土地（下稱1010土地）、賴松鑑所有34土地及編號C未登記土地C土地（下稱C土地，並與1010-3、1010、34土地合稱乙方案土地），如附圖二所示編號A部分面積92平方公尺，編號B部分面積57平方公尺，編號C部分面積50平方公尺，編號D部分面積164平方公尺之範圍（下稱乙方案）。又乙方案土地上私設道路之長度，自建築線起算至共通入口有24.5公尺，依苗栗縣建築管理自治條例第10條第3款、建築技術規則建築設計施工編第1條第38項、第2條第1項第3款、第2項規定，道路寬度須為5公尺以上，且依乙方案通行，並未破壞毗鄰被告土地之完整性，應屬甲方案以外，對周圍地損害最小之方法，是原告亦得以乙方案通行乙方案土地。為此，爰依民法第787條第1項、第788條第1項本文、第789條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告所有848-2土地，就被告賴彥享、鄭道基共有同段1010-3土地、1010-2土地、甘淑華所有1010-6土地、827土地如附圖一所示編號A部分面積58平方公尺，編號B部分面積7平方公尺，編號C部分面積16平方公尺，編號D部分面積4平方公尺之範圍內有通行權存在。㈡被告賴彥享、鄭道基、甘淑華應容忍原告於上開通行範圍土地內鋪設柏油或水泥道路，且不得妨礙原告通行。
二、被告方面：㈠賴彥享、賴松鑑以：同意原告通行甲方案，因乙方案通行土地
僅限徒步通行，不適合車輛或農業機具通行，且通行之土地為山坡地保育區林業農牧用地，若需開發設置道路需向主管機關申請同意，且乙方案影響1010-3土地、1010土地完整性甚鉅，是原告不得依乙方案通行乙方案土地。又依乙方案通行，影響周邊臨地總面積高達363平方公尺，若依甲方案通行，影響土地總面積則僅為85平方公尺，且827土地、1010-6土地上已有鋪設好之水泥道路，而鄭道基亦同意分割1010-3土地後同意原告通行其分得土地，是原告應以甲方案通行，始為損害最小之方法，但不同意原告於通行範圍內鋪設水泥或柏油道路供汽車或農業機具通行等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡鄭道基則以：同意原告所提通行方案，但不同意容忍原告鋪設
柏油或水泥路面部分之聲明，至通行道路寬度，則請本院依法審酌等語，茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢甘淑華則稱：比較想要原告以乙方案通行等語。
三、經查，原告所有848-2土地為袋地，被告為如附表所示土地之所有權人；848-2土地為凸起約2~3 公尺高之平台式空地，其上無雜草或其餘建物，北側鄰1010-3土地，其上種有竹林；南側亦為前開土地之樹林；西側為848 土地，其上亦為樹林；東側較為平坦，有現況可供人行走之泥土道路可往北延伸之寬約2 公尺之水泥道路對外通行；848-2土地南側臨1010-3土地，自1010-3土地、1010 -2 接9007-1及部分未登記土地可向南連接至公路，其中部分土地有二排高約3 公尺之樹，間隔出寬約1 公尺之通行路面（泥土路面），其餘部分寬約3 公尺為靠近848-2土地有凸起寬約1 公尺之斜坡，靠近國有地相連處有高約50公分紅磚牆，僅留1 公尺可供行人出入，往南通過前開紅磚牆後，有一片水泥空地，其上有土地公廟，經過水泥空地再往南即可連接至水泥路面道路連接至公路等情，有土地登記第一類謄本在卷可稽（見附表分列之地謄頁碼），並經本院於109年2月6日、同年8月11日會同頭份地政至現場2 次勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可參（見本院卷一第193-204、419-430 頁），且為兩造所未爭執，堪信為真實。
四、原告主張通行被告所有土地，並容忍其鋪設道路等節，被告
則以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告主張民法第789條部分，是否有理由？㈡甲方案是否屬周圍地損害最小之通行方案？㈢原告主張被告應容忍其鋪設柏油或水泥道路，不得為妨礙通行之行為，是否有理由？分述如下：
㈠原告主張民法第789條部分，是否有理由？
1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條第1項、第2項定有明文。按民法第789
條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害（最高法院89年度台上字第756號判決意旨參照）。是適用民法第789條之前提在土地原非袋地，而因土地所有人讓與土地之一部或分割土地而產生袋地，若土地原屬袋地，則無前開法文之適用。
2.經查，原告與賴松鑑（原告起訴狀誤載為賴彥享），原為同段848地號土地（下稱848土地）之共有人，在前案達成和解，依前案和解筆錄之分割方案，由原告分割取得848-2土地、賴松鑑取得848土地，業經本院調閱前案全卷核對無訛。
然觀附圖一、二，由編號848-0、及編號848-2土地合併成之分割前848土地，本即需向北通過賴彥享、鄭道基共有1010-3土地、1010-2土地、甘淑華所有1010-6土地、827土地，或者向南通行賴彥享、鄭道基共有1010-3土地、賴彥享所有1010土地、賴松鑑所有34土地及編號C未登記土地，方可通行至公路，可見不論848土地是否分割為848、848-2土地，均因無法通行至公路而屬袋地，原告於前開分割時，並無法預見或事先安排，自難認原告有何因自己之任意行為，導致對其他土地所有人造成不測之損害，揆諸前揭說明，尚難認本件有何民法第789條之適用，是原告主張依民法第789條第1項通行，尚難採認。㈡甲方案是否屬周圍地損害最小之通行方案？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是袋地無論由所有權人或其他利用權人使用，周圍地之所有權人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。次按對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第787 條第2 項所明定。所謂通行之必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。
2.經查，觀頭份地政109年2月15日頭地二字第1090000975號函所檢附之附圖一及空照圖，甲方案所通行之路線，已盡可能選擇848-2土地與泥土道路、水泥鋪面道路之最短距離等節（見本院卷第205-207頁）。可知甲方案已盡可能使通過鄰地之面積縮小，而僅影響土地總面積則僅為85平方公尺，相對比如採乙方案通行，影響周邊鄰地總面積高達363平方公尺。又本件被告除甘淑華以外，均表示同意原告通行甲方案，賴彥享、賴松鑑亦認同甲方案為侵害較小之方式等語（見本院卷一第549頁、卷二第103、104頁），故被告中僅甘淑華表示乙方案較為可採，但亦未提出任何佐證，且之後亦未繼續到庭或以書狀陳述意見。然甲方案雖通行甘淑華所有之1010-6、827土地，但甲方案係延著1010-6、827土地之地籍交界線通行，保留1010-6、827土地之完整性，便利該2土地之所有權人甘淑華之後續利用，而使甘淑華之土地整體性、利用性受損輕微。再考量甲方案通行經過甘淑華所有上開2筆土地部分，其上本有鋪設水泥道路，而無其他使用情形，則縱使經原告通行，僅些微損及其利益，可見甲方案已儘量避免損及被告之利益，而屬於最小侵害方案，應可採納為本件之通行方案。
㈢原告主張被告應容忍其鋪設柏油或水泥道路，不得為妨礙通
行之行為，是否有理由？
1.按土地所有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。
2.經查，原告既可依照甲方案通行，則原告請求被告容忍其通行，即屬有據。又原告主張被告應容忍其鋪設道路乙節，賴彥享、賴松鑑、鄭道基雖均同意原告通行甲方案，但均不同意原告鋪設道路。觀前開空照圖及勘驗筆錄，848-2土地位於深山之中，需步行相當距離方可抵達其周邊，且其周邊尚有斜坡，需向上通過斜坡，始可抵達848-2土地等節（見本院卷一第207、193頁）。可見如不許原告開闢道路，以車輛之方式通行，則縱原告取得通行權，而可以通行甲方案，原告仍因受限於848-2土地之周邊環境，且難以長期步行，而實際上產生行使通行權之困難。況觀848-2土地登記謄本，848-2土地之使用土地類別為：丙種建築用地，有848-2土地土地第一類登記謄本在卷可考（見本院卷一第27頁），堪認848-2土地屬建地，有相當之經濟及建築價值，如因受限於步行之方式通行，將難以建築或發揮其建築用地之使用，則848-2土地達到丙種建築用地之用途，實有以車輛通行周圍地以至公路之必要，而應允許原告開闢道路。考量車輛通行之道路，應以鋪設柏油或水泥之道路，較能順利爬升，安全通過前開斜坡，抵達848-2土地，是原告主張被告應容忍原告於上開通行範圍土地內鋪設柏油或水泥道路，應屬有據。
五、綜上所述，原告主張係民法第789條第1項為通行，雖不可採，但其依民法第787條第1項主張依照甲方案通行，應屬最小侵害方案，而可採認，又原告為通行848-2土地，有開設道路之必要，但僅以鋪設水泥道路即可。是原告主張㈠確認原告所有848-2土地，就被告賴彥享、鄭道基共有同段1010-3土地、1010-2土地、甘淑華所有1010-6土地、827土地如附圖一所示編號A部分面積58平方公尺，編號B部分面積7平方公尺，編號C部分面積16平方公尺，編號D部分面積4平方公尺之範圍內有通行權存在。㈡被告賴彥享、鄭道基、甘淑華應容忍原告於上開通行範圍土地內鋪設柏油或水泥道路，且不得妨礙原告通行，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論駁。
七、末按因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。本件原告欲通行被告之土地，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之土地位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事。是若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，尚非事理之平，故本院爰依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2 款。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
苗栗簡易庭 法 官 何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜娟中 華 民 國 110 年 10 月 1 日