臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度訴字第182號原 告 林靖詠訴訟代理人 蔡勝雄律師複 代理人 黃韋齊律師被 告 暐泉建設股份有限公司法定代理人 林裕程被 告 林佳治共 同訴訟代理人 張宏銘律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於108 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告暐泉建設股份有限公司（下稱暐泉公司）應給付原告新臺幣（下同）109 萬元，及其中79萬5,000 元自108 年5 月22日起，29萬5,000 元自本判決確定翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、本判決第1 項如原告以36萬3,333 元為暐泉公司供擔保，得為假執行，但暐泉公司如以109 萬元為原告供擔保，得免為假執行。
三、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
四、訴訟費用1 萬8,526 元，由暐泉公司負擔1 萬2,020 元，由原告負擔6,506 元。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於104 年5 月21日自證人林俊旭概括承受其與暐泉公司
所簽訂之房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋買賣契約）所購買之坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地上之預售屋（即凱泉天悅建案編號G 棟2 樓建物）1 戶、地下一樓編號45之停車位及共有部分（下合稱系爭建物），及與被告林佳治簽訂土地預定買賣合約書（下稱系爭土地買賣契約，與系爭房屋買賣契約合稱系爭契約）所購買上開土地之應有部分（下稱系爭土地，與系爭建物合稱系爭不動產），其中系爭建物、土地之買賣價金均為295 萬元，合計590 萬元，林俊旭及原告業已依約如期繳納168 萬元。茲因與系爭建物相連之2 樓露臺亦同時與其餘建物緊連，其間僅以未及成人腰部之透明玻璃板相隔，甚而暐泉公司亦於對面鄰居房屋後側設計有可通往2 樓露臺之通道，以致系爭建物之露臺空間有使用權限不明以及後續是否成為全體住戶公共開放空間之疑慮，就此原告曾屢屢向暐泉公司反應，均遭置之不理，使原告基於安全考量而無法履約。詎被告竟於107 年11月16日將系爭不動產另行出售予訴外人彭逸軒，並於107 年12月10日辦理移轉登記完畢，顯已違反系爭房屋買賣契約第21條第
1 項、土地買賣契約第10條第1 項有關建物、土地不得一物數賣之約定，原告自得依系爭房屋買賣契約第22條第1 項、土地買賣契約第11條第2 項約定，不經催告逕行解除系爭契約，並以108 年10月15日民事辯論意旨狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，併依民法第179 條、第259 條規定，請求被告返還已繳納之價款168 萬元，及依系爭房屋買賣契約第22條第1 項、土地買賣契約第11條第2 項約定按系爭不動產總價款15% 計算之違約金88萬5,000 元。
㈡又本件價款係按照系爭房屋買賣契約附件㈢房屋付款明細表
（下稱系爭房屋付款明細表）所列之繳款順序依次繳付，且原告業已繳納至次序10之「使用執照取得」款，被告雖辯稱林俊旭並未繳納次序1 「地下室結構完成」款之15萬元，然倘若林俊旭未曾繳付，被告豈有坐視其跳過「地下室結構完成」款不繳，卻繳付次序2 「二樓頂版完成」款之理，顯與常情相悖；且觀之系爭房屋買賣契約第19條、土地買賣契約第8 條均約定買方於繳清各期款前，如欲將系爭不動產轉讓他人時，須事先徵求賣方同意，賣方非有正當理由不得拒絕，被告就此並未舉證林俊旭於轉讓前曾有任何一期款項未繳清；何況被告曾發函要求原告備妥銀行對保資料辦理過戶，若非先前款項已經繳清，被告豈可能要求原告備妥對保資料、辦理過戶，益證林俊旭已繳清「地下室結構完成」款之15萬元款項甚明。再觀諸被告所提拆款表、虛擬帳號匯款記錄，均未見制作名義人蓋章用印於其上，金額出處亦皆有所不明，拆款表上「地下室完成」欄位雖未註明日期，惟林俊旭業已付清之「訂金」及「簽約金」欄位一樣未註明日期，虛擬帳號匯款記錄上雖無地下室結構完成款15萬元之匯款記錄，惟林俊旭業已付清之「訂金」20萬元及「簽約金」10萬元同樣亦無匯款記錄，可見是否曾於該表上註明日期，虛擬帳號是否留有匯款紀錄，與事實上究竟有無付款並無關聯性。另被告就原告嗣後未再繳納之銀行貸款與交屋款，亦未開立發票交付原告，故被告辯稱係依營業人開立銷售憑證時限表之規定逐期預先開立發票，亦無可採。是本件林俊旭及原告業已繳付費用自應以暐泉公司所開立統一發票記載之168 萬元為準。
㈢另參以系爭契約形式上及封面完全相同，僅分別標註係「房
屋」或「土地」預訂買賣合約書，標的物雖分別為系爭建物、土地，然給付目的均在使原告同時取得所有權，可知兩造於締約時已約定系爭契約具連帶不可分性，應共同履行，足認系爭契約屬於聯立契約，依最高法院106 年度台上字第2589號判決見解，系爭契約彼此間應互為他契約之一部分，具有明顯之牽連關係，雖形式上分為兩份，仍應一體觀之，亦即被告對原告應負系爭契約所約定之全部給付義務，被告中其一之違約，均可視為另一被告違約，是以被告間就系爭契約之履行應屬不真正連帶債務責任，未履約時之違約責任亦然，原告自得請求被告負不真正連帶給付責任。
㈣被告雖辯稱其早於107 年11月9 日即已寄發竹北嘉豐郵局存
證號碼445 號存證信函（下稱甲函）主張解除系爭契約，其後於107 年11月16日將系爭不動產另行出售並未違反一物數賣之約定云云。然被告先前已於108 年6 月24日民事答辯一狀內自陳暐泉公司係於107 年12月11日始寄發竹北嘉豐郵局存證號碼497 號存證信函（下稱乙函）解除契約，依民事訴訟法第279 條第1 項規定，已生自認之效力。更何況被告於乙函中亦明確表示甲函僅係「催告」之性質而已，在在顯示被告改稱早已以甲函進行解約云云，與事實不符。又訴外人即暐泉公司之員工張恩碩於本院106 年度訴字第592 號返還買賣價金等事件曾到庭證稱：「一般退屋程序會開立解約單、違約金發票及折讓單」，然本件暐泉公司並未簽立解約單、開立違約金發票及折讓單，甚而訴外人即原告友人陳奕安曾於107 年11月15日向張恩碩洽詢裝潢事宜，張恩碩尚於10
7 年12月17日代表暐泉公司就露臺處理之相關事宜表示保留進一步洽談之可行性，顯見兩造間於107 年11月9 日後仍繼續就交屋、裝潢事項及露臺事宜交換意見，顯與一般解約後之舉措相悖，本件並未因上開被告發函而生任何解除契約之效果。
㈤退步言之，倘認本件原告有違約之情，被告請求以系爭不動
產總價15% 計算違約金數額88萬5,000 元顯然過高。觀諸現行實務見解，在判斷損害賠償預定性違約金之酌減時，應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準，並兼衡以個案「實際損害」、「社會經濟狀況及兩造利益等情況」及「違約情節」等作為其衡量標準。本件被告雖辯稱其因原告未履約而受有再次銷售仲介費用6%、房屋維持成本5%、利息支出6%、人事管理成本1%及房屋跌價損失10至20% 等支出及開銷費用云云，然系爭不動產於107 年11月16日即已遭被告另行出售他人，被告顯無需再支出房屋維持及人事管理之成本，又林俊旭及原告業已繳納168 萬元之利息均由被告坐收，被告自無利息支出之損失可言，此外被告並未舉證其於轉售時支出之銷售仲介費用及房屋跌價損失多寡，益證其所辯毫無依據；又考量原告為一介上班族，年收入僅77萬餘元，縱令耗盡全年所得亦遠遠不及，再衡以系爭不動產總價590 萬元，原告本已繳付達168 萬元之多，直至2 樓露臺問題爆發後，肇因於被告屢屢拖延之態度，以致原告不敢繼續繳費以恐蒙受更大損失，其違約情節顯屬輕微，倘仍任令被告沒收高達總價款15% 之違約金，而將原告先前如期履約之舉皆置之不論，反有失約定違約金係為確保債務履行之本旨，對原告有失公平。參酌104 至107 年度營利事業所得額暨同業利潤標準中關於「建築工程業」之「住宅營建」之淨利率僅為8%及司法實務上有將違約金數額酌減至房地總價2%之前例，本件違約金數額應酌減至系爭不動產總價2%至8%之間，方為合理，爰主張以被告所應負之違約金數額與之互相抵銷，於抵銷後被告自無再以任何違約金數額主張扣除之餘地，被告自應返還全額買賣價金。
㈥並聲明：⒈暐泉公司應給付原告168 萬元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉林佳治應給付原告168 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊前2 項之給付，如有任一被告為全部或一部之給付者，其餘被告於該給付範圍內免給付之義務；⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠林俊旭前以現金繳交訂金及簽約金合計30萬元，嗣其與原告
陸續繳納工程進度款123 萬元至暐泉公司設於台中商銀之信託財產專戶，合計暐泉公司收到款項為153 萬元，至系爭房屋付款明細表所列次序1 「地下室結構完成」之15萬元，林俊旭並未繳納。原告雖執暐泉公司開立之發票主張林俊旭有繳納該筆工程款，惟因加值型及非加值型營業稅法第32條第
1 項規定營業人銷售貨物應依同法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，而該時限表規定包作業業別之開立憑證時限為「依其工程合約所載每期應收價款時」，則依法暐泉公司於兩造間簽訂系爭房屋買賣契約後，即應按契約所載之每期應收價款金額按期開立發票，尚不得以暐泉公司有開立發票即認林俊旭有給付該筆15萬元工程款。
㈡依系爭房屋買賣契約第14條第4 項、第22條第2 項及系爭土
地買賣契約第5 條第4 項、第11條第2 項約定，原告應在使用執照核發後1 個月內辦妥各項手續及繳清各項應付費用，本件凱泉天悅建案於105 年10月12日取得使用執照，原告至遲應於105 年11月12日前辦理過戶程序，然經被告於107 年
9 月21日寄發竹北嘉豐郵局存證號碼388 號存證信函（下稱丙函）催告原告履約，仍藉詞不願辦理土地、房屋過戶及繳納貸款之程序，被告遂再寄發甲函主張解除契約，並依約扣除系爭不動產總價15% 之違約金88萬5,000 元，是以，縱令被告於107 年11月16日將系爭不動產另行出售他人，亦無違約之情。又倘認暐泉公司有違約之情事，依最高法院104 年度台上字第2112號判決見解，林佳治為土地出賣人，並不就暐泉公司之違約責任負責，原告主張被告應負不真正連帶責任，洵屬無據；況且原告給付之價金均由暐泉公司收取，林佳治並未收取土地款項，原告主張林佳治應返還價金云云，亦屬無據。
㈢又原告雖主張暐泉公司一般退屋程序會開立解約單、違約金
發票及折讓單，本件卻付之闕如，且張恩碩於107 年12月17日仍與原告接洽，被告並未合法解約云云，惟此係因同一房屋不能重複開發票，故需要買受人簽立相關單據，以便向國稅局進行申報，屬稅務行政考量，與系爭契約是否解約無涉；又張恩碩已於107 年11月30日自暐泉公司離職，其與原告於107 年12月17日之對話，無權代表暐泉公司，原告以其等間之對話，認定暐泉公司發函未生解除契約之效果云云，於法無據。
㈣另系爭房屋買賣契約標的並未包含2 樓露臺，原告指責該露
臺空間有使用權限不明疑慮云云，與約定不符；再者，2 樓露臺並未設置通道供住戶使用，且四周皆以圍牆圍繞，符合設計圖說及建築法規，原告以2 樓露臺有安全性疑慮為由，拒絕給付價金及解除契約，並無理由；至對面鄰居通往2 樓露臺之通道係該屋所有權人於交屋後自行施作，與暐泉公司無涉，如原告就此部分有所質疑，應向該住戶或管理委員會反應，而非據此主張不願履約。本件原告既未履約，被告自得解除契約，考量原告本應於106 年4 月10日前辦理對保交屋程序，經暐泉公司多次催告卻未辦理交屋，至今已逾2 年，造成暐泉公司受有再次銷售仲介費用6%、房屋稅、地價稅、土地增值稅及水、電、瓦斯費等在內之房屋維持成本5%、向銀行融資貸款興建系爭建物之利息支出6%、人事管理成本1%、房屋跌價損失10至20% 等損害，是被告依約沒收按系爭不動產總價15% 之違約金88萬5,000 元，依臺灣高等法院
106 年度上字第571 號、107 年度重上字第466 號、105 年重上字第1080號及本院107 年度訴字第277 號判決見解，並無過高或顯失公平之情。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第297 、313 、509 、511 、63
7 頁）：㈠原告於104 年5 月21日概括承受林俊旭與暐泉公司簽訂之系
爭房屋買賣契約，及與林佳治簽訂之系爭土地買賣契約，買賣標的為系爭建物、土地，買賣價金均為295 萬元，合計59
0 萬元。㈡原告及原告前手林俊旭業已依約繳納系爭房屋付款明細表所
載之訂金20萬元、簽約金10萬元、開工款53萬元、二樓頂版完成款12萬元、四樓頂版完成款8 萬元、六樓頂版完成款8萬元、八樓頂版完成款8 萬元、十樓頂版完成款8 萬元、窗框安裝完成款7 萬元、外牆磁磚完成款7 萬元、內部隔間完成款7 萬元、使用執照取得款5 萬元，共計153 萬元。
㈢原告於108 年1 月12日寄發八德大湳郵局存證號碼112 號存
證信函（下稱丁函）與暐泉公司，表示暐泉公司私自開放露臺給單一住戶使用，而導致原告無法履約，請暐泉公司於函到5 日內提出解決方法。暐泉公司於107 年9 月21日寄發甲函與原告要求原告於收函7 日內備妥過戶文件及銀行對保資料辦理過戶，並將房地貸款金額匯至指定銀行帳戶，否則依系爭房屋買賣契約第22條第2 項、土地買賣契約第11條第2項違約方式處理，經原告於107 年9 月25日收受；復於107年11月9 日寄發乙函通知原告解除契約，經原告於107 年11月12日收受；又於107 年12月11日寄發丙函與原告請原告於文到後聯絡暐泉公司領取扣除違約金後之解約金64萬5,000元。
㈣被告於107 年11月16日將系爭不動產出售與彭逸軒，並於10
7 年12月10日完成所有權移轉登記。
四、法院之判斷㈠被告有無收受地下室結構完成款15萬元？
1.林俊旭結證稱：我當時是購買兩間，我款項繳納都是同時進行，日期都是同一天，我每一期款項都有繳納，不可能另一間有繳納，這間沒有繳納，我確實有繳納這筆款項。我繳款的方式有兩種，一種是現金給付，另一個是從郵局提款之後再匯款，因為時間已久，我忘記當初是如何繳款，但當時我在做生意，現金會比較多，有可能是用現金繳款。在我轉讓之前跟之後都沒有收到過被告的繳款通知。另一間有收到繳款通知，只要有一期沒有繳納，被告就會立刻通知我要補繳（見本院卷第675 、677 頁）。而被告自承地下室結構完成款收款時間原應為103 年9 月1 日至10日（見本院卷第313頁），若林俊旭確未依約繳納該筆款項，參酌被告之後於原告未依約繳款時立即向原告催繳，並於催繳未果後立即主張解約並收取15% 違約金之積極處理態度，被告應無不即時加以催討而容任林俊旭原告拖欠迄今之理。且被告未以之後所繳款項先行抵償前欠款項，卻逕行允許林俊旭與原告續繳後期款項，亦顯有違常情。況系爭房屋買賣契約第19條及系爭土地買賣契約第8 條均約定，買方若於系爭建物、土地產權登記完成前及繳清各期款項前，將系爭不動產轉讓他人，必須事先以書面徵求賣方同意，賣方非有正當裡由不得拒絕（見本院卷第43、97頁），林俊旭若確未繳納地下室結構完成款，被告豈有不於林俊旭將系爭不動產之權利讓與原告時趁機要求林俊旭或原告繳清欠款之理。且被告所寄發與原告之丙函，亦僅催告原告應備妥過戶相關文件及銀行對保資料，及將系爭房屋、土地買賣契約中所載之房屋及土地貸款總金額匯至指定銀行帳戶，並未催告原告繳納地下室結構完成款。
2.至被告所提拆款表及虛擬帳號匯款記錄（見本院卷第345 、
347 頁），雖拆款表內地下室結構完成款項目下並無手寫註記繳款日期，虛擬帳號匯款記錄並無地下室結構完成款15萬元之匯款記錄，惟就兩造不爭執林俊旭確已繳付之訂金20萬元、簽約金10萬元，該拆款表內亦未手寫註記繳款日期，該虛擬帳號匯款記錄亦無訂金20萬元、簽約金10萬元之匯款記錄，故自不能以該等證據作為林俊旭未繳納地下室結構完成款15萬元之證明。另原告主張被告並未開立系爭房屋付款明細表中期別為銀行貸款、交屋款之發票與原告，被告就此並無爭執，則被告抗辯係依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票云云，與其後續之行為不符，亦非可採。
3.綜上分析，被告確已收受地下室結構完成款15萬元，應堪認定。
㈡被告以原告未按期繳款為由解除系爭契約沒收以房地總價15
% 計算之違約金是否合法？
1.原告得否以露臺空間有安全疑慮及日後無法確保由原告約定專用為由，拒絕繳納後續之銀行貸款與交屋款？⑴系爭房屋買賣契約（見本院卷第29至54頁）並未約定買賣之
標的包含二樓露臺，亦無二樓露臺將來應由原告約定專用之記載。另經本院於108 年7 月4 日言詞辯論期日，詢問原告其主張露臺由原告約定專用有無依據，原告訴訟代理人雖稱將另外具狀補陳（見本院卷第299 頁），但之後迄至本院言詞辯論終結前，均未就此提出任何說明。原告既未能舉證曾與被告約定二樓露臺由原告約定專用，則原告以該露臺無法確保之後由原告約定專用為由拒繳款項，即非有據。
⑵原告對面住戶有將陽台與露臺之間之圍牆拆除部分施作通道
，且露臺空間僅以未及成人腰部之透明玻璃相隔，固有原告所提照片在卷可佐（見本院卷第117 頁），惟原告對面住戶自行將圍牆拆除，並非被告所可掌控，且區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉，公寓大廈管理條例第4 條第1 項定有明文。該圍牆若係在該住戶專有部分範圍內，依前開規定更非其他區分所有權人所得干涉。且原告亦可以加高自己圍牆或其他適當方式改善安全性之疑慮。原告既未能舉證此部分屬被告依約所應負責之範圍，自難以此為由拒絕給付後續款項。況所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，若雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，則不能發生同時履行之抗辯（最高法院103 年度台上字第1155號判決意旨參照）。本件縱認有原告所指之前開安全疑慮且應由被告負責，顯然亦與原告所負分期款項給付義務間並不存在給付與對待給付之關係，原告不能主張同時履行抗辯拒絕給付，故原告以此為由拒絕給付分期款項，亦非有據。
2.被告得否依系爭房屋買賣契約第14條第4 項、第22條第2 項及系爭土地買賣契約第5 條第4 項、第11條第2 項之約定解除系爭契約？⑴「一、房屋產權之移轉，賣方應於使用執照核發四個月內辦
理所有權移轉登記完畢，但可歸責買方因素者（即違反本條第三項之約定）則不在此限。…四、第一項之辦理事項，由賣方指定之地政士辦理之，倘為配合各項手續需要，需由買方加蓋印章、出具證件或繳納各項稅費時，買方應於賣方或承辦地政士通知日起七日內提供，如有逾期，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之二單利計算遲延利息予賣方；買方如逾使用執照核發後一個月且經賣方催辦，仍未辦妥各項手續及繳清各項應付費用時，則視同買方違約。」、「…二、買方違反第十四條第四項規定者，賣方得沒收依房地總價百分之十五計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」，系爭房屋買賣契約第14條第1 項、第4 項、第22條第2 項分別定有明文。又「一、土地產權之移轉，應於使用執照核發四個月內辦理所有權移轉登記完畢，但可歸責買方因素者（即違反本條第三款之約定）則不在此限。…四、第一款（應係項之誤繕）之辦理事項，由賣方指定之地政士辦理之，倘為配合各項手續需要，需由買方加蓋印章、出具證件或繳納各項稅費時，買方應於賣方或承辦地政士通知日起七日內提供，如有逾期，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予賣方；買方如逾通知日起十五日經賣方催辦，仍未辦妥各項手續及繳清各項應付費用時，則視同買方違約。」、「…二、買方違反第五條第四項規定者，賣方得沒收依土地總價百分之十五計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」，系爭土地買賣契約第5 條第1 項、第4 項、第11條第2 項亦分別定有明文（見本院卷第37至38、45至46、92至94、99至100頁）。
⑵系爭建物之使用執照係於105 年10月12日核發，有被告所提
苗栗縣政府（105 ）栗商建竹使字第178 號使用執照在卷為憑（見本院卷第573 頁）。而暐泉公司曾於107 年9 月21日寄發丙函，催告原告應於收函7 日內備妥過戶相關文件及銀行對保資料，致電暐泉公司安排辦理房屋過戶時程，並將房屋及土地買賣合約書中所載之房屋及土地之貸款總金額匯至指定銀行帳戶中，逾期則依系爭房屋買賣契約第22條第2 項與系爭土地買賣契約第11條第2 項之違約方式處理，該函並經原告於107 年9 月25日收受，嗣因原告仍未依暐泉公司催告之內容辦理，暐泉公司乃又於107 年11月9 日，寄發甲函解除系爭契約，經原告於107 年11月12日收受，此為兩造所不爭。原告既於逾使用執照核發後1 個月且經被告催辦，仍未辦妥各項手續及繳清各項應付費用，原告自得依前揭契約約定條款解除系爭契約並沒收房地總價款15% 計算之違約金。
⑶原告雖主張暐泉公司於民事答辯一狀記載「後經被告暐泉公
司於107 年9 月21日催告原告履約未果，遂於107 年12月11日依約解除兩造間之系爭房屋買賣契約」（見本院卷第227頁），係自認係遲至寄發乙函方解除系爭契約。然被告已以民事答辯二狀澄清前開內容係誤載（見本院卷第277 頁），且甲函內容明白記載「本公司依與貴戶之房屋及土地買賣合約書所載之條款解約處理」（見本院卷第283 頁），已明示向原告為解除契約之意思表示，縱有自認，依前開函文內容亦已足認被告已證明自認之內容與事實不符，得依民事訴訟法第279 條第3 項規定撤銷之。至乙函（見本院卷第127 頁）雖記載「本公司於民國107 年11月19日向貴戶所寄發竹北郵局第445 號催告信函至今不見貴戶處理」，有催告之用詞，然此應係指107 年11月9 日函文中記載「再請貴戶與本公司聯絡處理相關事宜」，即後續扣除違約金後返還剩餘款項事宜，此由乙函後段記載「請貴戶於文到後聯絡本公司領取貴戶扣除預售屋違約金後之解約金1 戶（戶別G2）共計新台幣645000元整」，亦可得知，原告曲解該函認為暐泉公司係自認甲函並未解除系爭契約，委無可採。
⑷原告另主張於暐泉公司本院106 年度訴字第592 號另案與購
屋者間之糾紛，暐泉公司員工張恩碩曾證稱一般退屋程序會開立解約單、違約金發票及折讓單，然本件原告並未開立此等單據。惟暐泉公司解約原告並不接受，原告本人亦未曾親自或委託他人與該公司接觸，該公司自無從開立前開單據。且是否開立此等單據與被告有無解約並無必然關連，不能以被告未開立此等單據即推論被告並未解約。原告另主張張恩碩曾於107 年12月17日於LINE通訊軟體向原告表示原告所反應露臺處理相關事宜未收到被告回覆仍可進一步洽談，並提出LINE對話紀錄1 紙為證（見本院卷第269 頁），惟依被告所提勞保投保資料（見本院卷第317 頁），張恩碩於107 年11月30日即已自暐泉公司離職，於離職後自不能再代表暐泉公司與原告交涉。且暐泉公司既已正式發函原告解除契約，張恩碩有何權利可推翻暐泉公司正式發函所為意思表示，亦未見原告提出說明，則原告此部分之主張即非可採。另原告友人陳奕安雖曾於107 年11月15日單方詢問張恩碩「請問有關裝潢事項公司有想法嗎？」（見本院卷第311 頁LINE對話紀錄），然張恩碩就此並未回覆，此僅為陳奕安單方面之詢問，自亦無從以該對話紀錄認定暐泉公司曾繼續與原告交涉房屋裝潢事宜。
⑸綜上分析，原告所辯皆無可採，被告依約解除系爭契約，合法有據。
㈢原告能否以暐泉公司一屋二賣違反系爭房屋買賣契約第21條
第1 項、第22條第1 項，及系爭土地買賣契約第10條、第11條之約定為由解除契約，並向被告請求房地總價15% 之違約金88萬5,000 元？
1.「一、本契約房屋賣方保證產權清楚，絕無一屋數賣或佔用他人土地。訂約後發覺該房屋產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第二十二條違約之處罰規定辦理。」、「一、賣方違反第二十一條第一項規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款全部退還買方外，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房屋款總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」，系爭房屋買賣契約第21條第1 項、第22條第1 項分別定有明文。又「一、本契約土地賣方保證產權清楚，絕無一屋數賣或佔用他人土地。訂約後發覺該土地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第十一條違約之處罰規定辦理。」、「一、賣方違反第十條第一項規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之土地價款全部退還買方外，並應同時賠償土地款總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」，系爭土地買賣契約第10條第1 項、第11條亦分別定有明文（見本院卷第44至45、98至99頁）。
2.被告於107 年11月16日將系爭不動產出售與彭逸軒，並於10
7 年12月10日完成所有權移轉登記，此為兩造所不爭執，因被告出賣系爭不動產之時點係在107 年11月12日解除系爭契約之後，自已無一物二賣情事；且系爭契約於原告起訴前既業經被告合法解除，原告亦無從再次解除業經解除之系爭契約；況依前引契約約定之內容，原告解除契約前必須先定期催告被告解決，倘逾期被告仍不解決時，原告方得解除契約，惟原告自承並未定相當期限催告被告（見本院卷第301 頁），故其解約並不合法，自不能向被告請求違約金。
㈣原告得向暐泉公司請求返還超過約定之違約金數額以外多收
取之金額79萬5,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之利息
1.契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2款定有明文。系爭契約既經合法解除，被告原僅得依約主張沒收以房地總價款15% 計算，即88萬5,000 元（計算式：59
0 ×0.15＝88.5）之違約金，則超過被告依約所得沒收之88萬5,000 元違約金以外之款項79萬5,000 元部分（計算式：
168 －88.5＝79.5），被告本不得主張沒收，自應依民法第
259 條第2 款規定返還原告，並附加自受領時起之利息。惟此部分原告僅請求自起訴狀繕本送達翌日即108 年5 月22日（起訴狀繕本係於108 年5 月21日送達暐泉公司，見本院卷第146-1 頁）起算之利息，自屬有據。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。故原告得請求之利率為5%。
2.惟依照系爭房屋買付款明細表（見本院卷第54頁）與系爭土地買賣契約附件（三）土地付款明細表（見本院卷第102 頁）之約定，原告迄今所交付之款項，均係交付與暐泉公司，並未交付與林佳治，則原告迄今所交付之所有款項既均係由暐泉公司收取，則原告依前開法律規定自僅得向暐泉公司請求返還。
3.原告雖主張依最高法院106 年度台上字第2589號判決意旨，被告間應負不真正連帶給付責任，故林佳治亦有返還款項之義務云云。惟查：
⑴所謂不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因
，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任。其各債務發生之原因既有不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人負同一內容之給付（最高法院92年度台上字第1540號判決意旨參照）。土地及房屋預售契約，約定任何一方違反任一契約約定時，另一契約亦併同以違約論處等文句，係為達建物及坐落之基地由同一人買受之目的所為，即二契約之成立及法律效力存續應相互依存，任一契約不得獨立存在。至建商、地主各自應負責任之事項及違約罰則，系爭房屋契約及土地契約，則分別另行約定，即地主與建商均不因不可歸責於己之他方本身問題所生之違約責任負責（最高法院104 年度台上字第2112號判決意旨參照）。
⑵系爭房屋及土地買賣契約雖屬聯立契約，其中有一契約不生
效力時，另一契約亦併不生效力，有上開契約書在卷可稽（見各該契約之前言，本院卷第29、91頁）。然核其用意，當係為達建物及坐落基地由同一人買受之目的所為之設計，2契約之成立及存續應相互依存，任一契約不得獨立存在，避免發生僅購得土地或房屋其中之一之情形。一般情況，在地主與建商之合建案，地主僅於建造成完後，辦理過戶時負責將土地辦理移轉登記，得以掌握建物興建進度者，應為負責建造之建商，倘建商因本身問題興建建物進度落後或有瑕疵，地主同受其害，實難認地主於簽立買賣契約時，願與買受人約定就非可歸責於己之事由負違約責任。況系爭房屋及土地買賣契約之內容，就應負責任之事項及違約罰則，均係分別另行約定於房屋預定買賣契約書第21（瑕疵擔保責任與不可抗力因素之處理）、22條（違約之處罰）、土地預定買賣契約書第10（瑕疵擔保責任與不可抗力因素之處理）、11條（違約之處罰），有上開契約書在卷可按（見本院卷第44至
46、98至100 頁）。足認暐泉公司與林佳治並未約定就暐泉公司因系爭房屋買賣契約之履行而衍生之各該義務，負連帶責任，即地主與建商均不因不可歸責於己之他方本身問題所生之違約責任負責，而無須負連帶責任。
⑶再觀諸系爭土地買賣契約附件（三）土地付款明細表所載，
原告須繳付土地款項之時間係在系爭建物取得使用執照，而向銀行貸款時，始於貸得款項時支付第1 筆土地價款，有上開明細表在卷可按（見本院卷102 頁）。更足認原告迄今所已繳付之工程款均與林佳治無關，林佳治自無須與暐泉公司對該工程款同負返還之責。
⑷至最高法院106 年度台上字第2589號裁定（原告誤繕為判決
）僅係由程序上駁回上訴，並未就原審即臺灣高等法院106年度上字第384 號判決之實體認定是否妥當為判斷。況前開二審判決認定該案被告2 人須負不真正連帶責任，所依據之事實為：土地所有人與建商之法定代理人係配偶關係，土地所有人並自承並未與建商簽訂任何合建契約約定分得任何建物，其願意照建物之工程進度採月付款方式收取土地價金等情（見本院卷第464 頁）。然本件原告並未舉證被告間除單純地主與建商合建關係外，尚有其他親屬或股東關係，或同意負連帶責任。足認本件事實與前開二審判決之基礎事實並不相同，自不得擅加比附援引，併予敘明。
⑸綜上所述，林佳治抗辯其無需與暐泉公司負不真正連帶責任
，堪予採信。原告主張被告應負不真正連帶責任，容有誤會。
㈤原告得請求暐泉公司返還超收之違約金29萬5,000 元，及自
本判決確定翌日起至清償日止之利息
1.違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，此觀民法第
250 條第2 項規定及其修正理由自明（最高法院106 年度台上字第1212號判決意旨參照）。系爭契約並未約定違約金之性質為懲罰性之違約金，則依前開說明自應屬賠償額預定性之違約金。
2.約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條定有明文。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判決意旨參照）。且當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，該違約金即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害，並不具懲罰之色彩，初與債務人主觀之歸責事由無關。又關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失之利益（民法第216 條第1 項參照），故法院對於損害賠償額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高（最高法院105 年度台上字第2289號判決意旨參照）。另違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第260 條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第252 條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失。作為被上訴人之損失依據。而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議（最高法院86年度台上字第1084號判決意旨參照）。
3.暐泉公司雖抗辯其因原告違約而受有再次銷售仲介費6%、房屋維持成本5%、利息支出6%、人事管理成本1%、房屋跌價損失10% 至20% 等損害，惟依前開說明再次銷售仲介費與房屋跌價損失為解約後新生之損害，依民法第260 條規定本不得請求，不能列入考量。且考量系爭不動產於被告107 年11月12日解除系爭契約後，旋於4 日後之107 年11月16日即再行出售與彭逸軒，並於107 年12月10日完成所有權移轉登記，此為兩造所不爭，堪認被告所另行支出之費用甚微。另原告業已一部履行，被告已先取得部分買賣價金168 萬元可得運用，獲有利益。而建商於訂定銷售價格時，已將相關興建、銷售成本計入，個別消費者違約對建商造成額外支出成本之影響不大。況被告僅空言主張有此等損失，並未提出任何相關證據以實其說，再審酌財政部核定104 至107 年不動產投資開發、興建及租售同業利潤之淨利率為10% ，有各該年度同業利潤標準表在卷可參（見本院卷第657 至663 頁），故認本件原告所應給付之違約金應酌減為10% ，始為適當，亦即原告應給付之違約金應為59萬元（計算式：590 ×0.1 ＝59），則暐泉公司就其多收取之違約金29萬5,000 元（計算式：590 ×5%＝29.5）自應返還原告。
4.無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院102 年度台上字第1330號判決意旨參照）。故原告自得向被告請求自本判決確定翌日起至清償日止按法定利率計算之利息。
五、綜上所述，原告依民法第179 條、第259 條第2 款之規定，請求被告給付如主文第1 項所示，為有理由，應予准許；逾此範圍，則屬無據，應予駁回。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書。本院並依職權確定訴訟費用額為1 萬8,526 元（計算式：裁判費1 萬7,632 元＋證人日旅費894 元＝1 萬8,526 元），及兩造應分擔之數額。
中 華 民 國 108 年 11 月 8 日
民事第二庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 108 年 11 月 8 日