臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度訴字第258號原 告 王惠珠被 告 蔡和宏
余長妙黃賓旭上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告先位聲明原為：⑴確認被告蔡和宏就如附表編號1 所示之抵押權所擔保之債權不存在；⑵被告余長妙應將前項抵押權登記予以塗銷；備位聲明原為：⑴被告蔡和宏應將如附表編號1 所示之抵押權登記行為，應予撤銷；⑵被告余長妙應將前項抵押權登記予以塗銷。嗣於訴訟進行中，原告本於同一基礎事實，將其先、備位聲明變更為如後述原告主張項下所示（見卷第235 、237 、265 頁），經核合於前開規定，應予准許。
二、被告蔡和宏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告黃賓旭前積欠原告新臺幣（下同）210 萬元，業經原告
取得執行名義，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於民國98年7 月29日核發98年度司執四字第15760 號債權憑證予原告。詎被告黃賓旭為避免原告就其所繼承之苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號土地（權利範圍均1/4 ，下稱系爭土地）執行受償，明知其與被告蔡和宏間並無債權債務關係，竟將系爭土地設定如附表編號1 所示之抵押權（下稱編號
1 抵押權）予被告蔡和宏。被告黃賓旭設定編號1 抵押權予被告蔡和宏之同時，亦將系爭土地虛偽設定抵押權予其母即訴外人詹秀惠（此部分抵押權登記業經臺中地院以103 年度訴字第2083號民事判決命詹秀惠塗銷在案），足見被告黃賓旭與蔡和宏間就編號1 抵押權之設定登記為通謀虛偽意思表示，應屬無效，其2 人間並無擔保債權存在。而被告蔡和宏嗣又於105 年7 月20日將編號1 抵押權無償讓與被告余長妙（經登記為附表編號2 所示之抵押權，下稱編號2 抵押權），原告為保全債權，爰依民法第87條第1 項、第113 條、第
242 條、第767 條中段等規定提起先位之訴，請求確認被告蔡和宏、余長妙與被告黃賓旭間之擔保債權不存在，並代位被告黃賓旭請求被告蔡和宏、余長妙分別塗銷編號1 、2 之抵押權登記。此外，被告黃賓旭設定編號1 抵押權予被告蔡和宏，再經被告蔡和宏讓與被告余長妙，前開設定、讓與抵押權之行為，均有害於原告之債權，爰依民法第244 條第1項、第2 項、第4 項規定提起備位之訴，請求撤銷編號1 抵押權設定登記、編號2 抵押權讓與登記行為，並請求被告蔡和宏、余長妙分別塗銷編號1 、2 之抵押權登記等語。
㈡並先位聲明：
⒈確認被告余長妙就編號2 抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告余長妙應將第1 項抵押權設定登記予以塗銷。
⒊確認被告蔡和宏就編號1 抵押權所擔保之債權不存在。
⒋被告蔡和宏應將第3 項抵押權設定登記予以塗銷。
㈢備位聲明：
⒈請求撤銷被告余長妙、蔡和宏就編號2 抵押權之讓與設定登記行為。
⒉被告余長妙應將第1 項抵押權設定登記予以塗銷。
⒊請求撤銷被告蔡和宏、黃賓旭就編號1 抵押權之設定登記行為。
⒋被告蔡和宏應將第3 項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯：㈠被告余長妙辯稱：伊與被告黃賓旭是好朋友，被告蔡和宏伊
不認識，當初被告黃賓旭遇到困難，陸續向伊借款190 萬元，並簽立3 張支票及3 張本票給伊，後來被告黃賓旭無力償還，說要給伊一個保障，要把卓蘭鎮的土地設定抵押權給伊，編號2 抵押權之讓與登記伊是授權被告黃賓旭去辦理，伊不清楚被告黃賓旭與蔡和宏間之金錢往來及債權債務關係等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃賓旭辯稱：伊確實有向被告蔡和宏及余長妙借款，伊
除了系爭土地之外，另有設定南投的土地給被告蔡和宏做擔保，因被告蔡和宏表示他不需要雙重擔保，便同意將系爭土地之抵押權讓與給被告余長妙，但被告蔡和宏之債權並沒有一起讓與給被告余長妙，被告余長妙不清楚伊與蔡和宏間之金錢往來及債權債務關係等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告蔡和宏則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠有關原告先位請求確認被告余長妙就編號2 抵押權所擔保之債權不存在，暨請求塗銷編號2 抵押權登記部分：
⒈原告主張其對被告黃賓旭有債權存在，因系爭土地上有編號
2 抵押權之登記，致影響原告就系爭土地強制執行受償等情，業據原告提出臺中地院98年7 月29日中院彥民執98司執四字第15760 號債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地登記謄本、異動索引等件為證（見卷第25-30 頁、第45-53 頁、第107-118 頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。⒉按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人，民法第881 條之1 第1 項、第881 條之8 第1 項分別定有明文。又民法第881 條之12第1 項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。因此，於最高限額抵押權所擔保之原債權確定前，抵押權人與債務人間之擔保債權仍不斷發生，如抵押權人經抵押人同意，得將最高限額抵押權與所擔保之債權分離，獨立讓與受讓人，此時原擔保債權並不隨同移轉，而讓與之原債權人（即原抵押權人）則完全脫離抵押權之法律關係，由受讓人取代其地位。
⒊經查，被告余長妙取得編號2 之抵押權，係由被告蔡和宏讓
與編號1 抵押權予被告余長妙而來，讓與當時編號1 抵押權所擔保之債權並未確定，前開抵押權之讓與並經抵押人即被告黃賓旭同意等情，有該抵押權讓與登記申請資料及苗栗縣地籍異動索引在卷可稽（見卷第163-199 頁）。原告雖主張編號1 抵押權為被告黃賓旭、蔡和宏基於通謀虛偽意思表示而設定，應屬無效云云。然按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人；且依土地法所為之登記，有絕對效力，此為民法第87條第1 項、土地法第43條所明定。又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。故祗許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷，為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記，而為取得權利之新登記以後，則不得更為塗銷登記之請求（最高法院71年度台上字第4856號判決要旨參照）。本件被告余長妙取得編號2 抵押權登記之前，編號1 抵押權業已完成設定登記，縱認編號1 抵押權有原告所述被告蔡和宏與黃賓旭通謀虛偽設定登記之情事，然並無證據證明該情事為被告余長妙所知悉，是依前開規定及說明，被告余長妙基於信賴編號1 抵押權之設定登記而自被告蔡和宏處受讓取得編號2 抵押權之登記，其編號2 抵押權之效力，自不因編號1 抵押權之設定登記原因無效而受影響。
⒋次按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權
人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號判例參照）。
又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。
二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第
873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第87
8 條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限，民法第881 條之12第1 項定有明文。因最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，此為最高法院83年台上字第1055號判例意旨所在（最高法院92年台上字第2340號判決意旨參照）。是以原告雖為被告黃賓旭之債權人，惟其既主張代位被告黃賓旭行使請求塗銷抵押權登記之權利，自須被告黃賓旭有此權利，且在可以行使之狀態，原告始能代位行使。
⒌再最高限額抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必
先有被擔保之債權存在，而最高限額抵押權，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限額抵押權時，債權人與債務人間不必有債權存在，該抵押權所擔保之債權，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及。最高限額抵押權本係擔保抵押權人於一段期間內不斷發生之債權，是被告間債權已否發生，亦不影響最高限額抵押權之成立與效力。查編號2 抵押權之擔保債權確定期日為110 年9 月18日，其期限尚未屆至，原告復未主張並舉證有何民法第881 條之12第1 項所定之法定確定事由存在，應認該抵押權所擔保之債權額尚未確定，仍可能繼續發生。揆諸前開說明，最高限額抵押權既尚未確定，即無從屬性可言，無從以特定債權不存在為由，請求塗銷最高限額抵押權之設定登記，抵押人即被告黃賓旭亦不具有請求被告余長妙塗銷編號2 抵押權登記之權利。從而，原告於抵押權存續期間內，請求確認編號2 抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告黃賓旭請求被告余長妙塗銷編號2 之抵押權登記，尚屬無據，不應准許。
㈡有關原告先位請求確認被告蔡和宏就編號1 抵押權所擔保之債權不存在，暨請求塗銷編號1 抵押權登記部分：
⒈按確認法律關係成立（存在）或不成立（不存在）之訴，以
確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的；所謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院49年台上字第1813號判例、88年度台簡上字第24號判決要旨參照）。
⒉查編號1 抵押權於105 年7 月20日，業經被告蔡和宏將該抵
押權與其所擔保之債權分離，獨立讓與給被告余長妙，並經登記為編號2 之抵押權，前開抵押權讓與登記後，原抵押權人即被告蔡和宏已脫離該抵押權之法律關係，由受讓人即被告余長妙取代其地位，業如前述。是以，被告蔡和宏就編號
1 抵押權所擔保之債權存否，顯屬105 年7 月20日前（即抵押權讓與前）之法律關係；現因情事變更，被告蔡和宏就系爭土地已無編號1 抵押權存在，自無受該抵押權擔保之債權可言，原告仍請求確認被告蔡和宏就編號1 抵押權所擔保之債權不存在，顯係確認過去之法律關係，依上說明，自非法之所許。此外，被告蔡和宏現已非系爭土地之抵押權人，且已脫離編號1 抵押權之法律關係，自無從為抵押權之塗銷登記，則原告請求被告蔡和宏塗銷編號1 抵押權之登記，亦屬無據。
㈢有關原告備位請求部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項定有明文。是債權人依前開規定，僅得聲請法院撤銷債務人所為之詐害行為，亦即債務人與受益人間之無償行為或有償行為；在有轉得人之情形，如轉得人於轉得時知悉債務人與受益人間之行為有害及債權，債權人得主張撤銷債務人所為行為之效果及於該轉得人，聲請命該轉得人回復原狀，至於受益人與轉得人間之無償行為或有償行為，並不在得撤銷之列（最高法院72年度台上字第2448號裁判意旨參照）。又民法第244 條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245 條亦規定甚明。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字1941號判例參照）。
⒉原告固主張被告黃賓旭設定編號1 抵押權予被告蔡和宏，被
告蔡和宏再將該抵押權讓與被告余長妙，前開設定、讓與抵押權之行為，均有害於原告之債權，而依民法第244 條第1項、第2 項、第4 項規定請求撤銷編號1 抵押權設定登記、編號2 抵押權讓與登記，並請求被告蔡和宏、余長妙分別塗銷編號1 、2 之抵押權登記云云。然查，原告前曾主張被告黃賓旭、蔡和宏等人為躲避原告求償，共同基於毀害債權之犯意聯絡，由被告黃賓旭將系爭土地設定編號1 抵押權予被告蔡和宏等節，對被告黃賓旭、蔡和宏等人提出毀損債權之刑事告訴，並於該案中主張其於100 年10月24日調閱土地謄本資料時查悉上情等語，有被告黃賓旭所提臺灣臺中地方檢察署檢察官101 年度偵字第13238 號、第14326 號不起訴處分書在卷可稽（見卷第271-279 頁）；原告並於本院自陳：
伊係收受本院100 年10月18日核發之100 年度訴字第248 號判決確定證明書後，要去地政事務所辦登記時，就發現系爭土地有被設定蔡和宏及詹秀惠之抵押權，伊收到確定證明書後幾天內就馬上處理了等語（見卷第267-269 頁）。足見原告早於100 年10月間即已知悉編號1 抵押權之設定登記有害其債權之事，然原告自知悉有前開撤銷原因時起，遲至108年4 月16日始提起本件訴訟（見卷第15頁收狀章），顯已逾
1 年之除斥期間。揆諸前揭法條規定及說明，此期間為不變期間，亦非抗辯事由，則原告請求撤銷被告黃賓旭、蔡和宏間就編號1 抵押權之設定登記行為，暨請求被告蔡和宏塗銷編號1 抵押權設定登記，不應准許。
⒊至於被告余長妙、蔡和宏間就編號2 抵押權之讓與登記行為
，其性質為受益人與轉得人間之法律行為，而非債務人所為之無償或有償行為，並不在民法第244 條規定得撤銷之列，原告依前開規定請求撤銷被告余長妙、蔡和宏間就編號2 抵押權之讓與登記行為，亦屬無據。又原告請求轉得人即被告余長妙塗銷編號2 抵押權之讓與登記，應以原告得依民法第
244 條第1 、2 項規定撤銷被告黃賓旭、蔡和宏間之編號1抵押權設定登記為前提；然原告之撤銷權既已逾除斥期間而消滅，自無由再依同法第244 條第4 項規定，請求被告余長妙塗銷編號2 抵押權之讓與登記。
四、綜上所述，原告依民法第87條第1 項、第113 條、第242 條、第767 條規定，先位請求確認被告蔡和宏及余長妙之擔保債權不存在，並代位被告黃賓旭請求被告蔡和宏、余長妙分別塗銷編號1 、2 之抵押權登記；另依民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項規定，備位請求撤銷編號1 抵押權設定登記、編號2 抵押權讓與登記，並請求被告蔡和宏、余長妙分別塗銷編號1 、2 之抵押權登記，均為無理由，應予駁回。
又被告蔡和宏對被告黃賓旭有無債權存在，尚不影響本院就本件之判斷，原告聲請調取臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第4119號偵查卷宗，及被告蔡和宏歷年所得與銀行存款交易紀錄，欲證明被告蔡和宏對被告黃賓旭之債權不實云云，核無必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
民事第二庭 法 官 顏苾涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李欣容中 華 民 國 108 年 12 月 12 日附表：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│抵押權設定標的 │抵押權設定明細 │├──┼─────────┼───────────────────────┤│1 │苗栗縣○○鎮○○段│權利種類：最高限額抵押權 ││ │265 、269 地號土地│收件年期及字號：100 年大地資字第035840號 ││ │（權利範圍均1/4） │登記日期：100年9 月29日 ││ │ │登記原因：設定 ││ │ │權利人：蔡和宏 ││ │ │債權額比例：2 分之1 ││ │ │擔保債權總金額：400萬元 ││ │ │擔保債權確定期日：110 年9 月18日 ││ │ │債務人：黃賓旭 ││ │ │設定權利範圍：4 分之1 ││ │ │設定義務人；黃賓旭 ││ │ │ │├──┼─────────┼───────────────────────┤│2 │苗栗縣○○鎮○○段│權利種類：最高限額抵押權 ││ │265 、269 地號土地│收件年期及字號：105年大地資字第025400號 ││ │（權利範圍均1/4） │登記日期：105年7 月20日 ││ │ │登記原因：讓與 ││ │ │權利人：余長妙 ││ │ │債權額比例：2 分之1 ││ │ │擔保債權總金額：400萬元 ││ │ │擔保債權確定期日：110 年9 月18日 ││ │ │債務人：黃賓旭 ││ │ │設定權利範圍：4 分之1 ││ │ │設定義務人；黃賓旭 ││ │ │ │└──┴─────────┴───────────────────────┘