臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度訴字第209號
108年度訴字第387號原 告 即主參加被告 方世玉被 告 即主參加被告①黃詩怡
②林文華③林 琦④林于仙⑤林予婷⑥林均澤⑦方 靜⑧方玉玲⑨方世樑⑩林 炫⑪鍾雪碧⑫方鍾金蓮主參加原告 黃宗元
黃鈴茹黃造蓉上三人共同訴訟代理人 李銘洲律師複 代理人 簡詩家律師上列原、被告間請求履行設定地上權登記事件，經主參加原告提起主參加訴訟，本院於民國108 年10月15日合併辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
確認主參加被告方世玉就主參加被告黃詩怡、林文華、林琦、
林于仙、林予婷、林均澤、方靜、方玉玲、方世樑、林炫、鍾雪碧、方鍾金蓮共有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地於民國108 年2 月12日地上權設定契約書所生之地上權登記請求權不存在。
主參加訴訟費用由主參加被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本訴（即108年度訴字第209號）部分：除被告方世樑外，其餘原、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告方世樑之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、主參加訴訟（即108年度訴字第387號）部分：㈠按就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得於第一審或第二
審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴：二、主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，民事訴訟法第54條第1 項第2 款定有明文。則主參加原告於本訴訴訟繫屬時之民國108 年8 月13日，具狀表示渠等係苗栗縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地（重測前為苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地，下稱系爭土地）之共有人，原、被告間就系爭土地設定地上權，將侵害渠等之權益，故依上開規定提起本件主參加訴訟等語（訴387 卷第14頁），經核主參加原告確屬系爭土地之共有人（訴209 卷第365 至36
7 頁），而原、被告間請求履行地上權登記乙事，確有侵害渠等利益之可能，是主參加原告提起本件主參加訴訟符合上開規定，爰依民事訴訟法第205 條第3 項本文之規定，與本訴合併辯論及裁判之，先予敘明。
㈡除主參加被告方世樑外，其餘主參加被告經合法通知，未於
最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依主參加原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本訴主張及答辯：㈠原告主張：被告係系爭土地之共有人，應有部分合計1701分
之940 ，依土地法第34條之1 規定，於108 年2 月12日就系爭土地與原告約定設定地上權（下稱系爭地上權），並約定每年地租新臺幣（下同）7 萬元，於完成地上權登記後次年
1 月1 日支付。然經原告檢具地上權設定契約書於108 年2月22日向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）申請系爭地上權設定登記，因系爭土地共有人即主參加原告3 人對系爭地上權登記提出異議，而經竹南地政駁回原告之申請，爰依土地法第34條之1 、民法第832 條之規定，請求被告辦理系爭土地全部所有權之地上權設定登記等語，並聲明：被告應協同原告就方信淳、駱秀針、駱俊榮、鄭雲心、陳宛彤、陳采廷、陳品竹、陳正德、黃宗元、黃造蓉、黃鈴茹所有系爭土地所有權應有部分，暨被告所有系爭土地所有權應有部分，依108 年2 月12日地上權契約內容辦理所有權全部之地上權設定登記予原告（訴209 頁第21頁）。
㈡被告則具狀辯以：兩造間確有就系爭土地約定系爭地上權，
依土地法第34條之1 規定，該契約亦拘束不同意之共有人，且兩造間所約定之地租7 萬元，與以申報地價每平方公尺新臺幣（下同）6,126 元之年息4%計算後之租金66,896元（計算式：6,126 ×273 ㎡×0.04）相較，尚屬公平等語，資為抗辯，並聲明：同原告之聲明。
二、主參加訴訟主張及答辯：㈠主參加原告主張：就系爭地上權登記法律關係有爭執者為主
參加原告，是主參加被告方世玉應以主參加原告為被告，提起本訴方正確，主參加被告方世玉所提本訴欠缺權利保護必要，且有權利濫用之虞；另被告黃詩怡、林文華、林琦、林于仙、方世樑、林炫前曾就系爭土地與訴外人鄭小嵐成立地上權契約，惟經本院106 年度訴字第201 號、臺灣高等法院臺中分院107 年度上易字第184 號判決認定係屬通謀虛偽意思表示，其後主參加被告亦曾於107 年7 月25日再與主參加被告黃詩怡成立地上權契約；又主參加被告方世樑有透過贈與方式增加共有人數，以達土地法第34條之1 之共有人數過半之規定，且主參加被告（除方世玉外）共有人數及應有部分既過半，何以不為出租並收取相應之租金對價，況本訴原、被告間地租之約定僅約為申報地價百分之5.2 ，且屬後付機制，並長達20年，核與一般租賃常情有悖等語，並聲明：
如主文第3項所示。
㈡主參加被告則具狀辯以：主參加被告方世樑取得系爭土地應
有部分，有依法通知其他共有人優先承買，其無法預測渠等放棄優先購買權；又縱使主參加被告間具有一、二、三親等關係，基於主參加被告方世玉使用系爭土地設置其他地上物之需要，方依土地法第34條之1 規定設定系爭地上權予主參加被告方世玉，屬人情之常，且應拘束不同意之共有人；又本院106 年度訴字第201 號判決對本件並無拘束力，且縱使設定系爭地上權，主參加原告仍具有優先購買權等語，資為抗辯，並聲明：主參加原告之訴駁回。
四、主參加原告與主參加被告方世樑協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：
⒈系爭土地為被告黃詩怡等人（應有部分共計1701分之940 ）
與原告、訴外人方信淳等人所登記共有，現共有人共23人，應有部分及最後取得時間、原因如下：
①方世樑：1701分之601 ，106 年2 月8 日、買賣（訴209 卷第355 頁）。
②黃詩怡：63分之1 ，102 年11月25日、方世樑贈與（訴209卷第357 頁、第473 至481 頁）。
③林于仙：1701分之1 ，105 年6 月2 日，方世樑贈與（訴20
9 卷第357 頁、第511 至521 頁）。④林予婷：1701分之1 ，105 年6 月2 日，方世樑贈與（訴20
9 卷第359 頁、第511 至521 頁）。⑤林文華：1701分之1 ，105 年6 月2 日，方世樑贈與（訴20
9 卷第359 頁、第511 至521 頁）。⑥林琦：1701分之303 ，105 年6 月2 日，方世樑贈與（原贈
與1701分之308 ，後將應有部分再贈與林均澤、方玉玲、鍾雪碧、方鍾金蓮、方靜等5 人）（訴209 卷第359 頁、第51
1 至521 頁）。⑦林炫：1701分之1 ，105 年6 月2 日，方世樑贈與（訴209卷第359 頁、第511 至521 頁）。
⑧林均澤：1701分之1 ，107 年3 月14日，林琦贈與（訴209卷第363 頁、第563 至573 頁）。
⑨方玉玲：1701分之1 ，107 年3 月14日，林琦贈與（訴209卷第363 頁、第563 至573 頁）。
⑩鍾雪碧：1701分之1 ，107 年3 月14日，林琦贈與（訴209卷第363 頁、第563 至573 頁）。
⑪方鍾金蓮：1701分之1 ，107 年3 月14日，林琦贈與（訴20
9 卷第365 頁、第563 至573 頁）。⑫方靜：1701分之1 ，107 年3 月14日，林琦贈與（訴209 卷第365 頁、第563 至573 頁）。
⑬方信淳：64分之4 ，77年8 月1 日、分割繼承（訴209 卷第
355 頁）。⑭駱秀針：1260分之234 ，92年9 月26日、分割繼承（訴209卷第357 頁）。
⑮駱俊榮：1260分之1 ，106 年8 月2 日，贈與（訴209 卷第
361 頁）。⑯鄭雲心：1260分之1 ，106 年8 月2 日，贈與（訴209 卷第
361 頁）。⑰陳采廷：1260分之1 ，106 年8 月2 日，贈與（訴209 卷第
361 頁）。⑱陳宛彤：1260分之1 ，106 年8 月2 日，贈與（訴209 卷第
361 頁）。⑲陳品竹：1260分之1 ，106 年8 月2 日，贈與（訴209 卷第
361 頁）。⑳陳正德：1260分之1 ，106 年8 月2 日，贈與（訴209 卷第
363 頁）。㉑黃宗元：10206 分之658 ，108 年1 月4 日，贈與（訴209卷第365 頁）。
㉒黃造蓉：10206 分之658 ，108 年1 月4 日，贈與（訴209卷第365 頁）。
㉓黃鈴茹：10206 分之658 ，108 年1 月4 日，贈與（訴209卷第367 頁）。
⒉被告黃詩怡等12人（除方世玉外）有於108 年2 月12日寄送
通知書予原告及系爭土地其他共有人駱秀針等11人，表示依土地法第34條之1 第1 項之規定，將系爭土地設定20年地上權予原告，每年地租7 萬元，第一年地租於完成地上權登記後次年1 月1 日支付（以後每年給付日為相同日期），除方信淳拒收外，原告及其他共有人駱秀針等均有收受（訴209卷第49至69頁、第654 頁）。
⒊被告有於108 年2 月23日向地政機關就系爭土地申請為地上
權之登記，經地政機關於同年3 月4 日以系爭土地之共有人黃造蓉、黃鈴茹、黃宗元異議，表示兩造間設定之地上權係屬虛偽意思表示，而依土地登記規則第57條第1 項第3 款駁回申請（訴209 卷第73至87頁、第642至686頁）。
㈡爭執事項：
⒈原告即主參加被告方世玉提起履行地上權登記訴訟，有無權
利保護必要？⒉主參加被告間，於108 年2 月12日所約定之系爭地上權設定
契約，是否為通謀虛偽意思表示？又系爭土地之共有人數為何？主參加被告（除方世玉外）是否得依土地法第34條之1第1 項之規定，設定地上權予主參加被告方世玉？⒊主參加原告請求確認主參加被告間就履行108 年2 月12日設
定之地上權登記之請求權不存在，有無理由？
五、本院之判斷：㈠爭點一：
⒈按原告之訴除合於訴訟成立要件外，尚須具備權利保護必要
之訴權存在要件，始得請求法院為利己之本案判決（最高法院101 年度台上字第1649號判決意旨參照），而所謂權利保護必要，係指聲請法院為裁判，須具有解決紛爭之實益（最高法院104 年度台抗字第499 號裁定意旨參照），亦即得依本案判決以實現利益（最高法院101 年度台上字第1649號判決意旨參照）。
⒉則依不爭執事項⒊所示，原、被告雖曾於108 年2 月23日向
竹南地政申請就系爭土地為地上權登記，然因主參加原告異議而經竹南地政駁回申請，則原告提起本訴請求被告協同為地上權登記，確有實現其地上權登記之可能性，尚非無權利保護必要。縱使就系爭地上權登記係經主參加原告爭執而無法登記，然因被告係依土地法第34條之1 規定，欲就系爭土地全部設定地上權予原告，而經原告提起本訴，本院仍須審查是否符合土地法之規定而予以審判，礙難認因被告未爭執，故推認原告提起本訴無權利保護必要，主參加原告之主張難認有理由，先予敘明。
㈡爭點二：
⒈關於系爭地上權是否為主參加被告間通謀虛偽意思表示所約定：
⑴經調取本院106 年度訴字第201 號卷宗，主參加被告黃詩怡
、林文華、林于仙、林炫、林琦、方世樑曾於105 年8 月15日與訴外人鄭小嵐簽訂地上權設定契約，將系爭土地設定地上權予訴外人鄭小嵐，每年地租4 萬元，存續期間不定期，第一年地租於完成地上權登記後次年1 月1 日支付，此有10
5 年8 月15日通知書、地上權設定契約書各1 份（訴201 卷一第29至31頁、第35至39頁）在卷可稽，而該地上權之設定，經臺灣高等法院臺中分院107 年度上易字第184 號判決（下稱前案）認定該地上權約定極低之租金及不定期限，且約定1 年後始需付租，悖於社會常情，而認該地上權係通謀虛偽而設定（上易84卷第176 頁反面至第178 頁）；又主參加被告林炫、林琦、林于仙、林予婷、方世樑、林文華、鍾雪碧、方鍾金蓮、方靜、林均澤、方玉玲復於107 年7 月25日通知訴外人方信淳等系爭土地共有人，渠等業將系爭土地設定地上權予主參加被告黃詩怡，每年地租7 萬元，第一年地租於完成地上權登記後次年1 月1 日支付，此亦有通知書1份（訴387 卷第27至28頁）存卷可證。則依不爭執事項⒉所示，主參加被告黃詩怡等12人（除方世玉外）雖有於108 年
2 月12日與主參加被告方世玉約定系爭地上權，存續期間為20年，每年地租7 萬元，第一年地租於完成地上權登記後次年1 月1 日支付，然主參加被告林文華、林于仙、林炫、林琦、方世樑、黃詩怡等人，先後就系爭土地設定不同之地上權予訴外人鄭小嵐、主參加被告黃詩怡、方世玉，而設定之條件先為不定期、每年地租4 萬元，其後經前案據以認定係屬通謀虛偽後，再依照前案之理由調高每年地租，並約定存續期間為20年，然就與主參加被告黃詩怡所約定之地上權，無證據顯示曾向地政機關申請登記，不久後再以相同條件設定予主參加被告方世玉，是依主參加被告黃詩怡等12人（除方世玉外）各別就系爭土地設定地上權之過程，多有先後恣意設定之情狀，是主參加被告間就系爭地上權之約定，是否出於真意，實有所疑。
⑵又系爭土地之面積為273 平方公尺，公告土地現值為每平方
公尺30,632元，公告土地總值為8,362,536 元，此有土地登記公務用謄本1 份（訴209 卷第355 頁）存卷可參，足認系爭土地之價值並非低廉，然依上所述，主參加被告黃詩怡等12人（除方世玉外）竟各別先後輕易設定地上權予他人，顯非一般處分財產之常情，且系爭地上權存續期間長達20年，第一年地租又延至登記後次年1 月1 日方需支付，造成申請系爭地上權登記時，系爭土地共有人無法請求地上權人支付地租，又需遭該地上權限制使用權能長達20年，而主參加被告方世樑亦自承：除主參加被告黃詩怡外，我與其他主參加被告有血親或姻親關係，主參加被告方世玉是我哥哥等語（訴209 卷第758 、854 頁），足認系爭地上權約定之條件及設定之方式，悖於一般土地所有權人之處分方式，衡諸主參加被告間（除黃詩怡外）具有一定之親屬關係，實難認渠等所約定之系爭地上權係屬真實，而應屬通謀虛偽意思表示所約定無疑。
⒉關於系爭土地之共有人數：
⑴依不爭執事項⒈所示，主參加被告林于仙、林予婷、林文華
、林琦、林炫係經主參加被告方世樑於105 年6 月2 日以贈與為原因，將系爭土地應有部分各1701分之1 （林琦為1701分之308 ）移轉予渠等而成為共有人，而主參加被告方世樑於前案陳稱因其單身，考量往生後之財產處理而贈與渠等，林于仙、林予婷、林琦、林炫都是其姐姐方靜之子女，林文華是其姐夫等語（上易84卷第80頁），復於本院陳稱：我哥哥方世玉50餘歲，目前尚無房子，而我母親已93歲，需兩兄弟共同照顧，我們兄弟姊妹顧及手足之情，會幫方世玉出資金購買土地等語（訴209 卷第854 頁），則主參加被告林于仙、林予婷、林文華、林琦、林炫既非主參加被告方世樑之法定繼承人，倘其欲先為財產規劃，何以不贈與予較為親近之父母或兄弟姐妹，實與一般遺產規劃情狀有別，且主參加被告方世樑既稱有意協助主參加被告方世玉購地奉養母親，何以不將系爭土地之應有部分移轉予主參加被告方世玉，顯見主參加被告方世樑先後之陳述有所矛盾；又倘為求遺產規劃，依常情係將財產全數或多數權利予以事先移轉，然主參加被告方世樑竟僅移轉系爭土地應有部分各1701分之1 予主參加被告林于仙、林予婷、林文華、林炫，以系爭土地總面積273 平方公尺換算，渠等僅各分得0.16平方公尺之極小面積土地，礙難認主參加被告方世樑所為，係屬遺產之事先規劃。從而主參加被告方世樑贈與主參加被告林于仙、林予婷、林文華、林琦、林炫應有部分之舉，應屬增加系爭土地共有人數之手法無疑，前案亦採取相同之見解（上易84卷第18
0 頁反面）。⑵又依不爭執事項⒈所示，主參加被告林琦經主參加被告方世
樑於105 年6 月2 日以贈與為原因移轉系爭土地應有部分1701分之308 後，另於107 年3 月14日以贈與為原因，將系爭土地應有部分各1701分之1 贈與予主參加被告林均澤、方玉玲、鍾雪碧、方鍾金蓮、方靜，然主參加被告林琦移轉極小範圍之應有部分予他人之舉，顯與贈與之常情不符，且其移轉部分應有部分後，仍保有大部分之應有部分，原因為何，亦啟人疑竇；況依上所述，主參加被告林琦於移轉其應有部分後未久，即於同年7 月25日通知訴外人方信淳等系爭土地共有人，渠等業將系爭土地設定地上權予主參加被告黃詩怡（訴387 卷第27至28頁），復於108 年2 月12日與主參加被告方世玉約定系爭地上權，則不僅主參加被告林琦所移轉之應有部分面積甚小，且移轉之時點與其先後與他人就系爭土地約定地上權之時間甚為接近，亦足認此部分移轉應有部分之行為，係屬增加系爭土地共有人數之舉。
⑶至主參加被告方世樑抗辯主參加原告取得系爭土地應有部分
亦係虛增共有人數等語（訴387 卷第171 頁），然主參加被告方世樑係聲請就主參加原告為當事人訊問以為舉證（訴38
7 卷第171 頁），然主參加原告經合法通知後未到庭，經詢主參加被告方世樑之意見後，其表示沒有意見等語（訴387卷第247 至248 頁），復抗辯主參加原告係自其父親黃正園處受贈，黃正園為建設公司負責人，持有系爭土地約15坪，如欲為財產規劃，怎能規劃免繳增值稅及遺產稅之道路用地，且黃正園尚有價值不斐之不動產等語（訴387 卷第248 頁），惟訴外人黃正園既屬主參加原告之父，其就所有財產贈與其子女即主參加原告，符合事理之常，縱使系爭土地免繳增值稅及遺產稅，亦非不得作為其預先規劃遺產之範圍，且訴外人黃正園原就系爭土地具有應有部分3402分之658 ，此有土地登記第三類謄本1 份（訴201 卷一第26頁）在卷可稽，是其將系爭土地應有部分全部贈與主參加原告，由主參加原告各得應有部分10206 分之658 （不爭執事項⒈㉑㉒㉓）後，即脫離共有人身分，其並未保有系爭土地之應有部分，礙難推認主參加原告取得系爭土地應有部分，係屬增加共有人數之舉，是主參加被告方世樑就此抗辯未盡其舉證之責，礙難採納。
⒊綜上，主參加被告間所約定之系爭地上權，既屬通謀虛偽意
思表示而約定，依民法第87條本文規定，渠等之意思表示無效；又依土地法第34條之1 第1 項之規定設定地上權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，則依不爭執事項⒈所示，被告就系爭土地之應有部分雖合計為1701分之940 而過半數，然扣除經本院認定為虛增共有人數之被告林于仙、林予婷、林文華、林琦、林炫、林均澤、方玉玲、鍾雪碧、方鍾金蓮、方靜後，系爭土地之共有人僅餘方世樑、黃詩怡、方信淳、駱秀針、駱俊榮、鄭雲心、陳宛彤、陳采廷、陳品竹、陳正德、黃宗元、黃造蓉、黃鈴茹等人，是系爭地上權亦未經過半數之共有人與原告約定，不符土地法第34條之1 第1 項規定，被告自不得據以就系爭土地之全部設定系爭地上權予原告。從而原告即難以其與被告間所簽訂之系爭地上權契約，請求被告就系爭土地為系爭地上權之設定登記，是本訴原告之訴為無理由，應予駁回。
㈢爭點三：
綜上所述，本院既認定主參加被告間所約定之系爭地上權，係屬通謀虛偽意思表示而無效，又系爭地上權之約定，未經過半數之系爭土地共有人與原告約定，難認該約定符合土地法第34條之1 第1 項規定，是主參加原告以本訴原、被告為被告，請求確認主參加被告方世玉就主參加被告黃詩怡、林文華、林琦、林于仙、林予婷、林均澤、方靜、方玉玲、方世樑、林炫、鍾雪碧、方鍾金蓮共有系爭土地於108 年2 月12日地上權設定契約書所生之系爭地上權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。
六、主參加訴訟事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條；主參加訴訟訴訟費用負擔之依據：同法第78條、第85條第1 項本文。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
民事第一庭 法 官 劉奕榔以上正本係照原本作成。
除主參加原告外，如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴柏仲中 華 民 國 108 年 10 月 24 日