臺灣苗栗地方法院民事判決
108年度訴字第394號原 告 許平上訴訟代理人 徐秀琴被 告 曾廣棪被 告 曾廣栱上一 人 之訴訟代理人 曾徐秀娥被 告 曾廣棆曾廣栱、曾廣棆共同訴訟代理人 曾香珍上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於109 年1 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面查原告原起訴聲明為：「1.被告曾香珍、曾廣棪、曾廣栱、曾廣棆、曾昭汀應返還原告損害賠償新臺幣（下同）645,
930 元，及自108 年7 月14日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.原告願無條件免除被告曾昭汀之債權。4.原告願供擔保請准予宣告假執行。」經多次變更及因撤回被告曾昭汀、曾香珍之訴，原告最後聲明為「1.被告曾廣棪、曾廣栱、曾廣棆應連帶給付原告645,930 元，及自108 年7 月14日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.原告願供擔保請准予宣告假執行。」核原告上開所為訴之變更，其請求之基礎事實相同，被告等亦均未異議，核與民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款、第2 項規定均相符，應予准許。
貳、原告的主張：
一、原告（契約書乙方）與被告曾香珍、曾廣棪、曾廣栱、曾廣棆、曾昭汀、曾廣櫻（已歿）、曾廣樳（已歿）等７人（契約書所稱甲方）簽訂「敬慈和真華廈合建契約書」( 下稱系爭契約) 及「敬慈和真華廈新建工程特約事項」，由被告提供苗栗縣○○市○○段○○○段000 0000 地號土地（下稱合建土地），面積共計868 平方平尺( 262.57坪) 之土地給原告做整體規劃設計營建，雙方合作興建房屋。原告接管合建土地辦理現況測量及建築線申請作業時，始知合建土地面臨苗栗市○○路之土地，因被告之過失已為既成道路含排水溝渠水溝蓋等占用，因被告無法排除合建土地已被公共設施占用之事實，又無法負擔解除契約之賠償金，是故兩造商議後擱置爭議，繼續履行系爭契約。被告於106 年4 月10日就敬慈和真華廈新建工程工進會議題綱及記錄（下稱106 年
4 月10日工進會議題綱及記錄）同意完工後就合建土地減少部分再研議解決方案。原告於106 年7 月取得使用執照，因二次施工，於107 年7 月14日完成全部房屋專有區域及公設區域之全部測量交屋，被告取得合建分配之全部房屋後，拒絕研議合建土地減少補償方案。
二、按系爭契約，被告應依約提供原告有實質建築規劃設計效益之合建土地面積868 平方公尺，然依合建土地實際之建築線指示圖，被告實際僅提供原告有實質建築規劃設計效益之合建土地面積861.47平方公尺，原告減損可得預期之建築坪數
6.4593坪，以市價每坪16萬元計算，並扣除建築成本6 萬元，總計減損可預期利益645,930 元。
三、對被告答辯之陳述
1.原告主張被告提出被證2 即105 年8 月6 日「敬慈和真華廈新建工程工進會議紀錄及提綱」係未經簽認不生效力。
2.被告所提出的工程關鍵時間有所錯亂不足為採（詳卷281頁）。
3.被告主張106 年4 月10日工進會議題綱及記錄「基地減少再研議解決方案」係指如何登記各戶應得持分之土地持分，與原告主張是指合建土地面積減少的補償方案不同。按原告主張簽約合建土地面積為868 平方公尺，完工後登記面積亦為868 平方公尺並沒有減少，但建築基地之建築允建面積會因被既成道路等公共設施占用而減少，依法論理「基地減少再研議解決方案」之真實意義，當然以原告主張可採。
4.本件系爭契約類似承攬契約混合互易契約（以地易屋，準用買賣規定），被告依法有提供土地完整使用效益之合約責任，因此被告提供之土地有瑕疵而致生原更合約權益不可預料之情事而發生損害時，原告依民法第227 之2 條第
1 項及第216 條之規定，請求被告給付系爭合建土地情事變更所致之損害，應有理由。
四、依民法第227 之2 條第1 項、第216 條規定請求被告連帶賠償預期利益之損害賠償，並聲明：1.被告曾廣棪、曾廣栱、曾廣棆應連帶給付原告645,930 元，及自108 年7 月14日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.原告願供擔保請准予宣告假執行。
參、被告之答辯
一、原告所主張之合建土地面積遭占用6.4593坪( 21.35 平方公尺致使在其上所興建建物之營建面積減6.4593坪，減少645,
930 元之價值部分，應由原告負舉證責任：原告稱因被告等提供之合建土地868 平方公尺有遭他人占用6.4593坪( 21.35平方公尺），致使合建土地上興建物可得建築之營建面積減少6.4593坪，而每坪市價16萬元，扣除成本6 萬元，故致原告受有645,930 元損失云云，然：
1.合建契約第肆條「乙方應遵照苗栗縣政府建築主管機關核准之建造執照暨施工圖書及本約特約事項另有約定之建材設備等誠實施工…」，顯然雙方約定依主管機關最終核定之圖說面積為準。而合建土地遭占用6.4593坪於設計之初之現地丈量階段即已得知，並依此設計圖面獲主管機關准許建照，為何該合建土地所得興建建物之營建面積即有減少？再者，是否因此被占用6.4593坪之土地即有減少全部土地容積率及建蔽率之使用？請原告舉證說明。
2.原告稱系爭建物之每坪市價16萬元，興建成本為6 萬元，其依據為何？依合建契約（被證一）特約事項肆2 所載「預售屋售價每坪10萬5000元，新成屋售價每坪11萬元」，
3 「同意甲方得以每坪9 萬5000元之地主特別優惠價委由乙方承建」為何不能以此等數字為依據？
3.又兩造係合建，則為何減少之6.4593坪之損失會全歸於原告？亦請原告說明。
二、原告稱「爭契約之合建土地於被告交付原告接管並辦理現況測量及建築線申請作業時，原告始知合建土地有一部分面臨苗栗市○○路之土地，概因被告之疏忽過失，業已被既成道路含排水溝渠水溝蓋等公共設施所侵佔使用，原告旋即提示建築線指示圖與被告知悉」並非實在：
1.在原告爭取與被告簽訂契約合作建屋時，被告等已告知門前水溝水泥蓋（即原告起訴狀所述面臨玉維路之部分土地），由苗栗農田水利會取用了被告約三坪土地面積（即原告所指減少6.4593坪的土地面積），原告早已了解被告所提供之土地有被占用之事實。
2.原告起訴狀亦稱其至少於接收被告土地辦理現地丈量時亦有發現部分土地遭占用之事實。
三、原告又稱「嗣因被告無法排除合建土地已被公共設施侵占使用多年之現況事實又無法負擔系爭契約解約之賠償金，是故被告與原告商議後皆同意暫時擱置爭議，繼續履行系爭契約（詳證二，合建土地建築線指示圖一張）。」並非實在：
1.查兩造合建契約係於103 年7 月25日簽立，原告取得建築執照係106 年7 月13日，兩者間有近三年時間；而兩造簽立合建契約之後，被告等即將系爭土地進行興建房屋規晝事宜交付原告進行；而現地進行丈量即見房屋規劃之第一步驟，原告既然於現地測量時即知土地被占用之事實，顯然原告於建築圖設計完成之前即有很多時間與被告等討論所謂被告提供土地遭占用問題無法排除時應如何解決? 原告為何不即時解決？
2.原告所謂被告「無法負擔系爭契約解約之賠償金」亦非實在：原告當時積極爭取與被告等之合建案，故當被告告知合建土地一小部分遭占用一事，原告並不在意；且實際測量發現土地遭佔用部分僅6.4593坪，不到全部土地868 平方公尺之百分之一，當然仍舊非常希望能承作本件合建案，根本沒有要被告等賠償問題，反倒表示因土地減少6.4593坪致減少之建築面積由原告自行吸收，此有105 年8 月
6 日「敬慈和真華廈新建工程工進會議紀錄及提綱」會議記錄之附件，即與苗栗市○○路建案「昇雲建設」之「合建地主戶權益分析比較表」「土地不足坪數縮水」項所載「敬慈和真專案基地不足建方吸收」可證。當時尚未取得系爭建物之建築執照（106 年7 月13日始取得建照），顯然原告已放棄對該佔用土地之爭執。
3.至於原告所提106 年4 月10日「敬慈和真華廈新建工程工進會議紀錄及提綱」會議記錄五、結論1 所載「基地依約於使照申請前辦理過戶建方事宜，相關土地持份多寡由建方全權據現行法規法令及合委建契約約定精算。（基地減少部分再研議解決方案）」，其中：
㈠106 年4 月10日工進會議題綱及記錄，當時並非討論「
基地減少部分再研議解決方案」等事項，應對原告提出的此會議紀錄予以鑑定是否事後自行列印。
㈡有關106 年4 月10日工進會議題綱及記錄五、結論1 所
載「基地依約於使照申請前辦理過戶建方事宜，相關土地持份多寡由建方全權據現行法規法令及合委建契約約定精算。（基地減少部分再研議解決方案）」對照前後文即知係因要過戶土地予建方所有各戶應得持份，因原來土地有遭占用6.4593坪，故原告稱要研議係指如何登記各戶應得之土地持份，並非對基地遭佔用而致減少之營建面積損失應如何處理。原告持該份會議紀錄主張被告等有同意對基地占用致營建面積減少所生損失再行討論一節，顯然與事實不符。
㈢依106 年4 月10日工進會議題綱及記錄之簽到記錄亦僅曾廣棪、曾廣棆簽名，對未簽名之被告不生效力。
四、原告稱「被告於106 年4 月10日工進會議題綱及記錄同意完工後就合建土地即基地減少部分再研議解決方案，是故原告同意繼續履行辦理系爭契約建築物之使用執照並於106 年7月領得。」並非事實：被告等並無，同意原告指稱之「再研議解決方案」，理由同上。
五、原告稱「嗣後於原告配合被告使照後二次施工完成後，於10
7 年7 月14日方完成全部房屋專有區域及公設區域之全部測量交屋點交事宜。然而，被告於取得系爭契約合建分配之全部房屋後，就原告多次請求被告應研議上述第三條合建土地減損之補償方案事，被告皆置之不理。」亦非事實：
1.專有部分已完成點交，但公共設施部分尚有部分尚未點交。
2.原告之前並未向被告等催討有關所謂土地遭占用致使營建面積減少一節之協商事宜。如前所述，原告105 年8月6 日會議紀錄即已同意吸收，被告何須再與原告協商？
六、有關請求權依據部分：原告之請求權係依民法第227 之2 條第1 項之規定，係指契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，然上開民法第227 條之2 第
1 項所定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失（最高法院101 年度台上字第
813 號裁定意旨參照）。然原告係專業營造廠商，現地丈量情況與圖面數字不相符合實為多有，豈能以情事變更論？既自承於現地丈量，尚未規畫設計建物時即已發現此占用事實，如果丈量之初即知日後設計會有損原告利益，原告早已提出，亦非所謂之情事變更。再者，依原告所認定之減少營建面積6.4593坪( 21.35 平方公尺，此尚須扣除被告等分得部分），全部營建面積為2709.73 平方公尺，僅為百分之0.788( 21.3530/2709.73) ，尚不及百分之一，如何顯失公平？原告請求顯無理由。原告主張被告等因互為連帶保證人，故應負連帶債務責任，又載明無條件免除對曾昭汀部分之債務，果被告等（包含曾昭汀) 應負連帶責任，則依民法第276條第1 項之規定，在曾昭汀應分擔之範圍內，其他被告亦免除該部分之責任，此參最高法院98年度台抗字第200 號判決可明。
七、答辯聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利判決，被告願供擔保請准免假執行。
肆、法院之判斷
一、有關原告與被告曾香珍、曾廣棪、曾廣栱、曾廣棆、曾昭汀、曾廣櫻（已歿）、曾廣樳（已歿）等７人簽訂系爭契約及「敬慈和真華廈新建工程特約事項」( 卷24頁-38 頁、卷99-144頁) ，由被告提供合建土地，面積計868 平方平尺( 26
2.57坪) 與原告合建房屋。依合建土地實際之建築線指示圖，被告為水溝渠等公共設施占用6.4593坪( 21.35 平方公尺）而實際提供合建土地面積為861.47平方公尺等事實，有系爭契約（卷23-3 6頁、118 頁）、合建土地建築線指示圖(卷37-38 頁) 在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪認為真實。
二、原告主張其依106 年4 月10日工進會議題綱及記錄結論「基地減少部分再研議解決方案）（卷39頁）請求被告研議基地減少補償方案，為被告所拒絕，因而起訴請求被告連帶賠償等云云，為被告所否認，並辯稱該次會議並未討論「基地減少部分再研議解決方案」，原告事後自行列印，否認會議紀錄之真正等情，經查。
⒈按民事訴訟法第352 條第2 項規定，私文書應提出其原本
；但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本。且按「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力。」本件被告對原告提出106 年4 月10日工進會議題綱及記錄是否有記載（討論）「基地減少部分再研議解決方案」影本之真正既有爭執，依上說明，原告即應提出原本以證明確有此106 年4 月10日工進會議題綱及記錄存在。因此既然原告應對上開106 年4 月10日工進會議題綱及記錄先舉證證明其真正，始有形式之證據力，然原告至言詞辯論為止，並未舉證上開文書之真正，是原告依106 年4 月10日工進會議題綱及記錄主張兩造有「基地減少部分再研議解決方案」協商，並基此請求被告就「基地減少部分再研議解決方案」主張應解釋係被告同意事後研議補償其合建土地面積減少的解決方案，即不可採信。⒉再從106 年4 月10日工進會議題綱及記錄結論「基地減少
部分再研議解決方案」文字記載可知，系爭契約至106 年
4 月10日前均未約定有關合建土地為公共設施占用6.4593坪應如何解決或被告同意補償之文字約定，僅係原告片面主張有「基地減少部分再研議解決方案」且應解釋被告同意補償，然依「基地減少部分再研議解決方案」等文字，並無法直接認定被告同意補償原告基地減少的預期利益。⒊再參本件簽約的合建當事人有「被告曾廣棪、曾廣栱、曾
廣棆及撤回被告曾昭汀、曾香珍，和曾廣櫻（已歿）、曾廣樳（已歿）」等7 人，而原告提出106 年4 月10日工進會議題綱及記錄「簽到記錄欄」記載「曾廣棪、曾曾廣棆、建方許平上徐秀琴」等人到場，及同上會議紀錄「五、結論欄2.」「異動簽認全權負責人：曾廣棆、曾廣棪」（卷39頁），其餘被告均未到場，且否認上開106 年4 月10日會議效力對其生效，並均否認當時有討論「基地減少部分再研議解決方案」等情，因此縱106 年4 月10日會議有討論「基地減少部分再研議解決方案」，對於未參與會議，事後又未承認該份會議結論的被告，自不生效力。
⒋退步言，縱認定106 年4 月10日工程工進會議題綱及記錄
記載「基地減少部分再研議解決方案」有形式上證據力。以原告主張「因被告之過失已為既成道路含排水溝渠水溝蓋等占用，因被告無法排除合建土地已被公共設施占用之事實，又無法負擔解除契約之賠償金，是故兩造商議後擱置爭議，繼續履行系爭契約。被告於106 年4 月同意完工後就合建土地減少部分再研議解決方案。」云云，為被告所否認，並辯稱「否認有同意基地減少部分再研議解決方案等情，且依前後文原告稱要研議係指如何登記各戶應得之土地持份，並非對基地遭佔用而致減少之營建面積損失應如何處理。」等節，經查：
㈠依系爭契約第肆條「乙方應遵照苗栗縣政府建築主管機
關核准之建造執照及施工圖說暨本約特約事項另有約定之建材設備等誠實施工…」之約定，顯然雙方約定依主管機關最終核定之圖說面積為準，合建基地減少之利益、損失應歸兩造平分。本件原告於規劃興建房屋之現地丈量階段即已得知合建土地遭占用6.4593坪，並依此設計建築施工圖並取得建築執照，足見原告建築始即知合建土地係「861.47平方公尺」及「因水溝渠等公共設施占用6.4593坪」，合計為868 平方公尺，既然原告同意繼續履行契約，並依此設計而取得建造執照，平分合建利益，則原告既自稱依系爭契約最後登記土地面積仍為「868 平方平尺」，則原告應舉證為水溝渠等公共設施占用6.4593坪( 21.35 平方公尺）土地已影響其興建房屋土地的容積率及建蔽率而導致其損失預期利益，然原告至言詞辯論終為止並未舉證為何該合建土地所得興建建物之營建面積從簽訂「868 平方平尺」因水溝渠等公共設施占用6.4593坪已減少系爭合建的容積率及建蔽率？原告又以何名義將此公共設施占用6.4593坪移轉登記？是原告主張系爭土地因水溝渠等公共設施占用6.4593坪( 21.35 平方公尺）而導致其興建基地減少而受有損失，令人質疑為真。
㈡又查兩造最後系爭契約係於103 年8 月22日簽立，原告
取得建築執照係104 年7 月13日、核發使用執照日期為
106 年7 月13日（詳原告109 年1 月10日辯論意旨狀，卷281 頁），而兩造簽立系爭契約之後，被告即進行測量土地面積定界樁並規劃所預建築的房屋，則原告既於現地測量時即知土地被公共設施占用6.4593坪( 21.35平方公尺）之事實，顯然原告於建築圖設計完成之前即可依土地現況規劃建築面積取得建築執照，何以有合建土地減少興建的面積？如原告有質疑合建導致預期利益，何以未提出興建之初與被告商議解決補償減少之文書，何況原告根本未舉證合建土地遭公共設施占用6.4593坪( 21.35 平方公尺）對其興建房屋之影響，其既然持續依系爭契約興建房屋並依系爭契約分配合建利益，足見兩造有依土地現況興建房屋，並未因土地簽訂時為「
868 平方平尺」而因水溝渠等公共設施占用6.4593坪(
21.35 平方公尺）導致興建面積就會減為861.47平方公尺之情。
㈢ 綜上，原告主張其減損可得預期之建築坪數6.4593坪，以市價每坪16萬元計算，並扣除建築成本6 萬元，總計減損可預期利益645,930 元，無證據可資為證，並不可採。
三、綜上所述，原告並未先舉證106 年4 月10日工進會議題綱及記錄有形式之證據力，其主張兩造有協議「基地減少部分再研議解決方案」一節，為不可採。縱該次會議紀錄有形式的證據力，參與會議者亦僅有「曾廣棆、曾廣棪」，對於其餘未參與該次會議事後又未承認會議結論的契約當事人（例如本案被告曾廣栱）並不生效力，且原告移轉登記之合建土地為868 平方公尺，其至言詞辯論終為止並未舉證為何該合建土地所得興建建物之營建面積從簽訂「868 平方平尺」因為水溝渠等公共設施占用6.4593坪之土地已減少系爭合建土地容積率及建蔽率，均如前述。因此原告請求被告給付合建土地面積868 平方公尺減少為合建土地面積861.47平方公尺可得預期之利益，不可採信。從而，原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
民事第一庭 法 官 張珈禎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
書記官 廖仲一