臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度訴字第412號原 告 元大國際資產管理股份有限公司法定代理人 宋耀明訴訟代理人 葉豪聖
楊富傑孫聖淇被 告 鄭麗芸
葉貴美上 一 人訴訟代理人 李證賢上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於108 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告鄭麗芸及被告葉貴美間，就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○ ○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），經苗栗縣竹南地政事務所以83年南地所字第501 號收件，於83年1 月21日設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）150 萬元、存續期間83年1 月17日至84年1 月17日、清償日期84年1 月17日之抵押權（下稱系爭抵押權）暨所擔保之債權均不存在。
二、葉貴美應將系爭抵押權登記塗銷。
三、訴訟費用1 萬5,850 元由葉貴美負擔。事實及理由
一、鄭麗芸經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告為鄭麗芸之債權人，鄭麗芸尚積欠原告74萬834 元及利
息、違約金未清償，原告並已取得本院105 年4 月20日苗院國87執人4906字第45692 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。又系爭土地為鄭麗芸所有，前設定系爭抵押權予葉貴美，因系爭抵押權存續期間業已屆滿，縱有擔保債權發生，其請求權至遲已於99年1 月17日罹於15年消滅時效，葉貴美復未於消滅時效完成後5 年間實行抵押權，依民法第881 條之15規定，該債權不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅，足見被告間並無真實債權債務關係存在，其目的無非在避免原告追償，顯難期待鄭麗芸行使排除所有權侵害之權利，則原告為保全債權，爰依民法第242 條、第767 條規定，代位鄭麗芸請求葉貴美塗銷系爭抵押權登記。
㈡葉貴美雖辯稱原告之債權已罹於時效云云，惟系爭債權憑證
係由臺灣南投地方法院87年度促字第7523號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書所換發，前曾分別於90年11月
1 日向臺灣花蓮地方法院聲請強制執行，經該院以90年度執字第4167號受理在案，及於98年、102 年、105 年1 月、10
8 年4 月向本院聲請強制執行，經本院分別以98年度司執字第8875號、102 年度司執字第6607號、105 年度司執字第85
5 號、108 年度司執字第8375號受理在案，其債權原本及利息業因強制執行而中斷，並未罹於時效。又葉貴美雖執鄭麗芸書寫之書信並辯稱系爭抵押權所擔保之債權有時效中斷事由，然該書信並無記載時間，亦未指明係系爭抵押權，且抬頭為王先生，非葉貴美，原告否認該書信之真正，葉貴美自應舉證系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈢並聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、被告部分：㈠葉貴美則以：
⒈原告前執系爭支付命令為執行名義聲請強制執行，經本院於
87年核發債權憑證，迄今已逾民法第125 條規定之15年及第
137 條規定之5 年時效期間，且原告並無不能行使之情事，故其債權請求權及利息請求權，均已罹於時效。
⒉鄭麗芸及其配偶前向葉貴美及葉貴美之次子王先生借款，為
了請求延期清償，曾於95年間以書信向葉貴美及其次子王先生表示：「…過一陣子我們會回來將抵押給您的地，過戶給您，欠您的錢及恩情以後再還您，懇求…」等語，依最高法院51年台上字第1216號、63年台上字第1948號、26年鄂上字第32號判決意旨，可認鄭麗芸係就系爭抵押權所擔保之債權為承認，則葉貴美之請求權自該時日起重行起算，應於110年始罹於時效，原告請求塗銷系爭抵押權，並無理由。
⒊並聲明：原告之訴駁回。
㈡鄭麗芸則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
四、原告主張其為鄭麗芸之債權人，鄭麗芸尚積欠其74萬834 元及利息、違約金未清償；系爭土地為鄭麗芸所有，於83年1月21日設定系爭抵押權予葉貴美等情，業據其提出系爭債權憑證暨繼續執行紀錄表、系爭土地土地登記第一類謄本等在卷可稽（見本院卷第23至26、29、31頁），且為葉貴美所不爭，並有苗栗縣竹南地政事務所檢送之系爭抵押權登記申請書及附件等附卷可憑（見本院卷第67至70頁），本院審酌上開事證，堪認原告之主張為真實。
五、法院之判斷㈠原告對鄭麗芸之請求權是否已經罹於時效而不得代位提起本
件訴訟？
1.請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，因左列事由而中斷：…三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。…五、開始執行行為或聲請強制執行；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125 條本文、第129 條第1 項第3 款、第2 項第1 款、第5 款、第137 條第1 項分別定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條本文亦有明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號裁定意旨參照）。
2.依系爭債權憑證之記載，原告對鄭麗芸取得之執行名義為系爭支付命令及確定證明書，而系爭支付命令之字號為87年度促字第7523號，顯見系爭支付命令係於87年間核發。而依原告所提債權讓與證明書（見本院105 年度司執字第855 號卷第6 頁）之記載，系爭支付命令之債權為新竹國際商業銀行股份有限公司（嗣更名為渣打國際商業銀行股份有限公司，見同上卷第15頁行政院金融監督管理委員會96年6 月1 日金管銀㈣字第09600223980 號函文）對訴外人林銅桂之借款債權，及對鄭麗芸之連帶保證債權，而債權人對借款債權及保證債權之請求權並無短期時效規定，故依民法第125 條規定其時效期間應為15年。又依系爭債權憑證執行受償情形之記載，原告或其前手曾於87年核發支付命令後未滿15年之98年、102 年及105 年間，聲請對鄭麗芸強制執行，則原告既曾於87年聲請支付命令，及於98年、102 年、105 年聲請強制執行，依前揭民法第129 條第1 項第3 款、第2 項第1 款、第5 款、第137 條第1 項規定，皆生中斷時效之效力，自10
5 年迄至原告提起本件訴訟時亦尚未逾15年，則原告之請求權顯然尚未罹於時效。原告債權之請求權既尚未罹於時效，則其自得代位鄭麗芸提起本件訴訟。
㈡被告能否舉證抵押權所擔保之債權確實存在？
1.確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判決意旨參照）。申言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，就法律關係存在之積極事實負舉證之責。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。故若被告不能舉證抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，抵押權自亦無從單獨存在。
2.被告雖提出林銅桂、鄭麗珠（鄭麗芸原名鄭麗珠）所書寫之書信一封（見本院卷第107 、109 頁，下稱系爭書信），惟原告否認系爭書信之真正。而私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。原告既對系爭書信之真正有爭執，自應由被告證明其真正。而依本院調得之鄭麗芸、林銅桂稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷密封袋），雖顯示鄭麗芸名下財產僅有系爭土地，林銅桂名下無財產，惟此無法據以證明系爭書信確為鄭麗芸、林銅桂二人所書寫。況系爭書信之受信人為王先生而非葉貴美，縱有消費借貸關係，亦係存在於鄭麗芸、林銅桂二人與王先生之間，而非葉貴美與鄭麗芸之間。且系爭書信內容並未提及債權發生之時間、地點、緣由，縱使確有債權存在，亦無從認定是在系爭抵押權存續期間內所發生，為系爭抵押權擔保之債權。本院無從依系爭書信認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在。葉貴美既未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則依前開說明，系爭抵押權即失所依附而無從單獨存在。
㈢所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條
第1 項中段定有明文。被告未能舉證系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應堪認定，且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而不存在，鄭麗芸自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求葉貴美塗銷系爭抵押權之登記，然鄭麗芸怠於行使，是原告為保全其對於鄭麗芸之債權，依民法第242 條本文規定，代位鄭麗芸請求葉貴美塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
六、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第242 條之規定，代位鄭麗芸請求葉貴美塗銷系爭抵押權，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項但書。本院併依職權確定訴訟費用額為裁判費1 萬5,850 元。中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
民事第二庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李佳靜中 華 民 國 108 年 11 月 29 日