臺灣苗栗地方法院民事判決
108年度訴字第604號原 告 李道邦訴訟代理人 林富華律師被 告 黃士枝
李春發
李松生前 一 人訴訟代理人 李文清前二人共同訴訟代理人 蔡伊雅律師被 告 李松明
李雲嬛
徐李玉嬌
李鳳嬌
陳怡姈
陳廖滕
陳泓任
陳菊梅上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國110年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃士枝應將原告所有坐落苗栗縣○○市○○段000地號土地上，如附表編號1 所示之地上權予以塗銷。
被告李春發、李松生、李松明、李雲嬛、徐李玉嬌、李鳳嬌、陳怡姈、陳廖滕、陳泓任、陳菊梅應就其被繼承人李阿火於原告所有坐落苗栗縣○○市○○段000地號土地上，如附表編號2 所示之地上權予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1
項第3款定有明文。查原告起訴原聲明第2項：被告李春發、李松生、李松明、李雲嬛、徐李玉嬌、李鳳嬌、陳怡姈、陳廖滕、陳泓任、陳菊梅應就其被繼承人李阿火於原告所有坐落苗栗縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，如附表編號2所示之地上權，辦理繼承登記後，予以塗銷。嗣於民國110年7月1日具狀變更為：被告李春發、李松生、李松明、李雲嬛、徐李玉嬌、李鳳嬌、陳怡姈、陳廖滕、陳泓任、陳菊梅應就其被繼承人李阿火於原告所有系爭土地上，如附表編號2所示之地上權予以塗銷。屬減縮應受判決事項之聲明，核與前開規定並無不符，應予准許。
二、被告黃士枝、李松明、李雲嬛、徐李玉嬌、李鳳嬌、陳怡姈、陳廖滕、陳泓任、陳菊梅等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告所有之系爭土地經被告黃士枝於38年間設定如附表編號1之地上權（下稱系爭甲地上權）；被告李春發、李松生、李松明、李雲嬛、徐李玉嬌、李鳳嬌、陳怡姈、陳廖滕、陳泓任、陳菊梅（下稱被告李春發等人）之被繼承人李阿火於44年5月23日設定如附表編號2之地上權（下稱系爭乙地上權）。
（二）被告黃士枝之系爭甲地上權，未於設定登記時定有存續期間，應解為期限至地上建物不堪使用時為止，而被告黃士枝在系爭土地上並無建物，且設定迄今已達72年，其設定目的已不存在，如任其繼續存在，顯然不利於土地利用，更嚴重害及原告使用權益，原告自得終止系爭甲地上權，爰以起訴狀之送達為終止系爭甲地上權之意思表示。又系爭甲地上權既經終止，原告亦得以民法第767條第1項規定，請求予以塗銷。
（三）被告李春發所有如附圖所示編號A、A1、C之建物、地上物及被告李春發等人之被繼承人李阿火（下稱李阿火）所有編號B、D、D1之建物雖坐落於系爭土地上，然李阿火係先受讓取得系爭土地所有權全部後，再自原土地所有權人夏九盛、夏仁發、黃夏阿水受讓取得系爭乙地上權，是李阿火於44年5月23日受讓取得系爭乙地上權時，已發生所有權與系爭乙地上權同屬李阿火所有。且被告李春發等人並未舉證證明於李阿火取得系爭乙地上權與系爭土地所有權時，系爭乙地上權之存在對李阿火或第三人有法律上之利益，是系爭土地所有權與系爭乙地上權同歸李阿火所有，系爭乙地上權即應歸於消滅而不存在，是原告自得依民法第767條第1項之規定，請求塗銷系爭乙地上權。
（四）按依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記，土地登記規則第143條第1項定有明文。是除繼承外，仍應由該他項物權原權利人申請塗銷登記，地政機關不得逕行辦理塗銷，然李阿火如系爭乙地上權，已在44年5月23日因混同事實而歸消滅不存在，則對李阿火之繼承人而言，乃係已消滅之不存在權利，並未回復，應無民法第759條之適用，自無先辦理系爭乙地上權繼承登記之實益，而減縮聲明「辦理繼承登記後」。
（五）又被告李春發、李松生雖辯稱原告請求塗銷系爭乙地上權之時效業已消滅，惟本件原告請求塗銷系爭乙地上權之權利，並無時效之問題。
（六）並聲明：⑴被告黃士枝應將原告所有系爭土地上之系爭甲地上權予以塗銷。⑵被告李春發、李松生、李松明、李雲嬛、徐李玉嬌、李鳳嬌、陳怡姈、陳廖滕、陳泓任、陳菊梅應就其被繼承人李阿火於原告所有系爭土地上之系爭乙地上權予以塗銷。
二、被告李松生、李春發答辯略以：
（一）李阿火於44年5月23日在系爭土地設定4分之3地上權，而系爭土地早於38年間經被告黃士枝設定地上權，是李阿火嗣取得系爭土地所有權，而確認其於系爭土地上有4分之3
之地上權，區別於被告黃士枝4分之1之地上權，該地上權之存在有法律上之利益，不因混同而消滅。
（二）李阿火設定之系爭乙地上權雖經歷60餘年，惟被告李春發等人早於原地修繕重建如附圖所示之地上物用以居住，且有正廳用於祭祀祖先，是被告等既仍繼續使用系爭土地，則其地上權成立之目的仍存在。
（三）原告雖主張系爭乙地上權已於44年5月23日因混同而消滅，然李阿火在64年7月14日將系爭土地贈與李盛發，李盛發對塗銷系爭乙地上權之請求權，應於15年之時效內即79年7月13日前主張之。嗣李盛發於86年12月18日以系爭土地設定抵押權，經債權人聲請拍賣而由陳文貴等人拍定取得，再移轉登記給原告，其等皆繼受取得，自應受其時效消滅之法律效果，是被告等以原告之請求業經時效消滅，而不得請求塗銷系爭乙地上權。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃士枝、李松明、李雲嬛、徐李玉嬌、李鳳嬌、陳怡姈、陳廖滕、陳泓任、陳菊梅等人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
甲、系爭甲地上權部分：
（一）按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832 條、第833 條之1 分別定有明文。
另修正之民法第833 條之1 規定，於民法物權編99年1 月
5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1 亦有明定。該條之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。顯見地上權之設定固然須以一定之存續期限方可發揮其經濟效益，然於經過相當期間後，是否有存續之必要，仍須斟酌建築物或工作物之各種狀況及地上權之成立目的是否存在等因素，綜合判斷之。經查：
１、系爭甲地上權係於38年間登記設定，存續期間為無限期、地租為空白、設定權利範圍為264.46平方公尺、權利範圍為4分1，且其上地上建物建號記載「空白」等情，此有系爭土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷一第23頁）。
又經本院會同兩造及苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政）人員至現場履勘，系爭土地上僅有被告李春發所有如附圖編號A、A1、C之建物、地上物及李阿火所有編號B、D
、D1之建物外，並無被告黃士枝之建物，亦有本院勘驗筆錄及現場照片、頭份地政複丈成果圖等在卷可憑（見本院卷一第239至250、291頁）。再系爭甲地上權於其他登記事項欄註記：依苗栗縣政府98年3月17日府地籍字第09800420732號公告屬地籍清理清查辦法第3條第7款之土地（見本院卷一第23頁），而地籍清理清查辦法第3 條第7款即規定「土地地籍清查之分類如下：七、本條例第29條所定中華民國45年12月31日以前登記之地上權，未定有期限，且其權利人住所不詳或行蹤不明，而地上權人在該土地上無建築改良物或其他工作物者。」是本院審酌上開證據資料後，認原告主張系爭土地上已無被告黃士枝之建物存在，應屬真實。
２、系爭甲地上權於38年間設定迄今，存續期間早已達72年，且被告黃士枝在系爭土地上並無任何建物存在，堪認系爭甲地上權成立之目的已不存在，參以系爭甲地上權並未約定地租，倘任令其繼續存在，勢必有礙於所有權人使用系爭土地，且有害於系爭土地之經濟價值，揆諸民法第833條之1規定，本院認為系爭甲地上權應予終止為合宜，是原告請求本院終止系爭甲地上權，核屬有據，應予准許。
（二）又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。查原告為系爭土地之所有權人，有系爭土地第一類謄本在卷可憑（見本院卷一第23頁）。而地上權人對於土地既得為特定之使用及支配，是地上權之存在顯已限縮土地所有權使用收益之圓滿狀態，又系爭甲地上權雖因本院予以終止，惟該地上權登記仍不失為財產上利益，且對於系爭土地所有權使用收益之圓滿狀態造成妨害，原告既為系爭土地之所有權人，其本於前開規定，請求被告黃士枝將系爭甲地上權登記塗銷，亦屬有據。
乙、系爭乙地上權部分：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。
系爭土地為原告所有，而系爭土地上有被告李春發所有如附圖所示編號A、A1、C之建物、地上物及李阿火所有編號
B、D、D1之建物，為到場之兩造所不爭執，並經本院會同頭份地政人員到場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄及現場照片、頭份地政複丈成果圖等在卷可憑（見本院卷一第239至2
50、291頁），先予敘明。
（二）被告李春發、李松生雖以李阿火於44年5月23日在系爭土地設定4分之3地上權，而系爭土地早於38年間經被告黃士枝設定地上權，是李阿火嗣取得系爭土地所有權，而確認其於系爭土地上有4分之3之地上權，區別於被告黃士枝4分之1之地上權，該地上權之存在有法律上之利益，不因混同而消滅等語置辯。惟查：
１、按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文。此不動產物權因混同而消滅者，係因法律之規定而生，不待登記即生消滅物權之效力，且因混同而消滅之物權，是終局而確定者，其後不論基於何項原因而回復混同以前之狀態，亦不因而使業已消滅之權利，再度回復。而民法第762條但書係指同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人發生混同時，其他物權之存續於所有人或第三人有法律上之利益而言，若發生混同時，其他物權之存續未存在有所有人或第三人之法律上利益，自無該條但書規定之適用。故其他物權之存續，是否存在有所有人或第三人之法律上利益，應以發生混同時做為判斷時點，而非以事後存在之權利狀況做為判斷依據，自屬當然之解釋。
２、系爭土地於35年6月15日由夏九盛、夏仁發、黃夏阿水、徐石妹等4人各持分4分之1；再於39年2月9日由徐石妹贈與徐雲鼎持分4分之1；39年4月21日徐雲鼎出售予李阿火持分4分之1；42年4月13日夏九盛、夏仁發、黃夏阿水因買賣原因給予李阿火持分4分之3，至此李阿火取得系爭土地所有權之全部，有頭份地政109年4月22日頭地一字第1090002389號函及系爭土地人工手抄謄本等在卷可稽（見本院卷一第441至451頁）。嗣於44年5月23日李阿火因買賣原因而取得系爭土地上權利範圍為80坪之3/4之地上權（即系爭乙地上權），亦有系爭土地手抄本謄本在卷可憑（見本院卷一第433頁）。是李阿火係先於42年4月13日取得系爭土地之全部所有權後，再於44年5月23日取得系爭乙地上權。則李阿火係先受讓取得系爭土地所有權之全部後，再受讓取得系爭乙地上權。因此，李阿火於44年5月23日受讓取得系爭地上權時，已發生所有權與系爭乙地上權（設定範圍為系爭土地3/4）同屬李阿火所有，依上開說明，除非有民法第762條但書「於所有人或第三人有法律上之利益者」，否則系爭乙地上權應歸於消滅。
３、被告李春發、李松生雖以前詞置辯。惟系爭土地之面積為6
29.99平方公尺，有土地登記第一類謄本在卷可按（見本院卷一第23頁），而李阿火取得系爭乙地上權並非系爭土地全部面積，而僅就其中之264.46平方公尺，設定權利範圍4分之3，被告黃士枝取得系爭甲地上權之權利範圍為系爭土地上開面積之4分之1，其等所設定之地上權各自獨立存在，且被告黃士枝之系爭甲地上權業經本院准予終止並塗銷，已如前述。足認李阿火所設定之系爭乙地上權，與被告黃士枝所設定之系爭甲地上權之權利歸屬並不互相影響，是李阿火就系爭土地之所有權及系爭乙地上權同歸於李阿火而發生混同時，李阿火之系爭乙地上權對李阿火之所有權及被告黃士枝之系爭甲地上權，並無法律上之利益可言。則被告前開所辯，尚無可採。
（三）被告李春發、李松生再以原告取得系爭土地係因繼受而取得，縱認系爭乙地上權業於44年5月23日因混同而消滅，原告塗銷系爭乙地上權之請求權，亦已罹於時效而消滅等語。惟按已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院大法官釋字第164號解釋在案；再按上訴人另以被上訴人之塗銷登記請求權已逾15年之時效期間，為時效抗辯云云。惟按已登記不動產所有人之除去妨害請求權，依其性質無民法第125條消滅時效規定之適用，業據司法院大法官釋字第164號著有解釋。本件被上訴人係本於所有權請求塗銷地上權登記，為行使除去妨害請求權，已據其陳明，揆諸上揭說明，上訴人為時效抗辯，要無可採（最高法院82年度台上字第2360號判決意旨參照）。綜上所述，已登記之不動產之所有權人，其除去妨害請求權並無民法第125條消滅時效之適用，而系爭土地係屬已登記之不動產，有土地登記第一類謄本在卷可憑，已如前述。是被告李春發、李松生前揭所辯，亦無可採。
（四）從而，被告李春發等人雖係李阿火之繼承人，然系爭乙地上權業於44年5 月23日李阿火取得時，已因混同而消滅，且於斯時系爭乙地上權既已消滅，即已不存在，而無繼承之問題。是原告請求塗銷系爭乙地上權，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第833條之1、第767條第1項規定，分別請求被告黃士枝終止及塗銷系爭甲地上權，及請求被告李春發等人塗銷系爭乙地上權，均為有理由，應予准許。爰判決如主文第1項、第2項所示。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。本件原告勝訴之因，係民法第833 條之1 於99年2 月3 日新增規定之故，且被告李春發等人雖係李阿火之繼承人，然其等因未能知悉繼承時，系爭乙地上權時已因混同而消滅，致未及塗銷，難以歸責於被告，而終止系爭甲地上權及塗銷系爭甲、乙地上權之結果，純屬利於原告，本院斟酌上開情形，認本件訴訟費用由原告負擔，較為公平，茲參照民事訴訟法第80條之1 之法理，命由原告負擔本件訴訟費用。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
民事第二庭 法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張智揚中 華 民 國 110 年 9 月 22 日附表：
編號 坐 落 土 地 地上權登記 １ 苗栗縣○○市○○段000地號 收件年期：民國38年 權利人：黃士枝 權利種類：地上權 登記字號：頭份字第000665號 權利範圍：4分之1 存續期間：無限期 設定權利範圍：264.46平方公尺 證明書字號：頭份字第000227號 ２ 苗栗縣○○市○○段000地號 收件年期：民國44年 登記日期：民國44年5月23日 權利人：李阿火 權利種類：地上權 登記字號：頭份字第000176號 權利範圍：4分之3 存續期間：無限期 設定權利範圍：264.46平方公尺 證明書字號：頭份字第000029號