臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度重訴字第35號原 告 劉秀福訴訟代理人 陳為元律師被 告 張桂英訴訟代理人 黃柏琳被 告 梁榕真上列當事人間請求加倍返還訂金事件，本院於民國108 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應共同給付原告新臺幣（下同）480萬元。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔60％，餘由原告負擔。
四、本判決第1 項於原告以160 萬元供擔保後，得假執行。但被告如以480 萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：被告梁榕真經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告於民國104 年5 月19日與被告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），向被告買受坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○○ ○○○○號土地（下稱系爭土地），總價款為805 萬元，分4 期給付，原告已給付頭期款100 萬元、於104 年8 月4 日給付第2 期款300 萬元；第3 期款30
0 萬元原告應於系爭土地完成移轉時給付被告，尚未給付；被告則已於104 年8 月6 日將系爭土地移轉登記為原告所有。
（二）兩造於系爭契約手寫條款（下稱手寫條款）約明第1 條「乙方（即被告）應負責整理兩個平台（每平台約200 坪）交由甲方（即原告）管理使用，其費用由乙方負責全部，並乙方應負責申請電力及水塔設置灌溉用水之工程供甲方使用，其費用亦由乙方負責全部」、第2 條「乙方應負責鋪設水泥路面至第一平台前（買賣標的內），其費用由乙方負擔全部」、第3 條「乙方應負責鋪設全段799 地號內現有道路通行之水泥路面，其費用亦由乙方負責全部」，上開條款第1 條被告僅部分履行，完成兩個平台面積不足，且未申請電力、設置水塔；第2 條、第3 條則完全未履行。又系爭契約第9 條約定「當事人之一若不履行本契約條件之一者，即以違約論，他方得為解除本件買賣契約…乙方違約者，乙方應將所收定金、價款全部加壹倍返還甲方」，被告未完成系爭契約之任一條件，對於原告而言，整個契約之履行即屬無利益，可見系爭契約第9 條之約定係為督促債務人履行債務約定，為懲罰性違約金之性質。是原告自得主張於解除契約後請求被告給付800 萬元，其中400 萬元為價款，另400 萬元則為違約金。而原告購買系爭土地係作為休閒、種植農作物之用，然被告遲未履約，原告為系爭土地磋商耗費時間，已支付400 萬元利息損失，且尚須另外尋找適合條件之土地，耗費時間難以估計。而兩造均為一般私人，無相對弱勢或資訊落差，兩方違約懲罰相同，應無違約金得酌減情形，且被告並無契約一部履行而可得酌減之情事，縱使被告為一部履行，然未完成全部平台鋪設、水電架設前，原告亦無實質使用利益，故被告之一部履行對於原告完全無利益可言，是本件違約金無過高情形。原告已於108 年1 月17日以存證信函催告被告於函到5 日內履行，否則將解除系爭契約，被告仍未能履行；原告再以起訴狀繕本送達被告時起5 日內請求履行系爭契約，逾時不履行，系爭契約即已解除。為此依系爭契約提起本件訴訟，並聲明：1 、被告應給付原告800萬元。2、願供擔保聲請宣告假執行。
（三）對被告抗辯所為之陳述：民法第246 條第1 項所為之不能之給付，限於自始客觀不能，僅係主觀、暫時之不能給付，為債務不履行問題，非契約無效。系爭契約約定由被告負責申請電力及水塔設施灌溉用水、在他人土地鋪設水泥路面，此為被告締約前所明知，即應審慎評估自己的履約能力，契約既已約明，被告即不得推諉因無法取得第三人同意而免除違約責任。
二、被告答辯：系爭土地為袋地，簽訂系爭契約時為綠竹筍園，對外無明顯道路存在，且無電力設備，故兩造於系爭契約約定系爭土地須經過鄰地即同段799 地號，在其上鋪設水泥路面以至公路，買賣價款亦約定以工程進度及土地移轉過戶為支付條件。第1 期款：原告已依約支付100 萬元；第2 期款：被告已完成2 個平台及道路，原告依契約支付被告300 萬元；第3 期款：被告已將系爭土地移轉到原告名下，然原告未依約支付300 萬元；第4 期款因訴外人即799 地號所有人不同意鋪設道路且阻擋道路及水電施工，致不能給付，此為不可歸責於被告之事由致給付不能，被告免給付義務。然被告為履行契約，仍以原告名義提出通行權訴訟，故系爭契約尚在履行中。又以不能之給付為標的，契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246 條第1 項但書規定，固應認為其契約仍為有效，惟在不能之情形除去前，債權人尚不得對債務人為給付之請求。被告就系爭契約條件已有部分履行，系爭契約約定使用他人土地須經他人同意，此亦為原告所明知且可得而知，非被告不履行契約，故原告不得在前開阻礙排除前請求被告履約。且被告已移轉系爭土地於原告名下，然原告未依約支付第3 期款，顯已違約在先，是其以108 年1月17日存證信函催告被告於5 日內履行，逾期即解除契約並主張違約金800 萬元，顯不合理，為無理由。又系爭土地已過戶至原告名下，原告再次要求價金返還及高額賠償，顯失公平，另依民法第227 條之2 、民法第247 條之1 ，主張系爭契約第9 條之規定應為無效。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院協同兩造整理不爭執之事實及爭點如下：
（一）兩造不爭執之事實為：
1、原告於104 年5 月19日與被告簽訂系爭契約，向被告買受系爭土地，總價款為805 萬元，分4 期給付，原告已給付頭期款100 萬元、於104 年8 月4 日給付第2 期款300 萬元；第3 期款300 萬元原告應於系爭土地完成移轉時給付被告，尚未給付。
2、被告已於104 年8 月6 日將系爭土地移轉登記為原告所有。
3、系爭契約手寫條款第1 條中段「乙方應負責申請電力及水塔設置灌溉用水之工程供甲方使用」，被告曾申請但尚未完成水、電申請。
4、系爭契約手寫條款第2 條「乙方應負責鋪設水泥路面至第一平台前（買賣標的內）」，被告尚未能完成鋪設水泥路面。
5、系爭契約手寫條款第3 條「乙方應負責鋪設全段799 地號內現有道路通行之水泥路面，其費用亦由乙方負責全部」，被告尚未履行完成。
6、原告及被告曾提出確認通行權訴訟，請求確認就訴外人所有799 地號土地有通行權，經本院以105 年度苗簡字第40
0 號裁定駁回原告之訴，嗣經本院以106 年度簡抗字第12號裁定廢棄發回後，經本院以107 年度苗簡更一字第1 號受理，原告於108 年5 月23日撤回該案之起訴。
（二）兩造之爭點為；
1、系爭契約有無給付不能情形？
2、原告依系爭契約第9 條主張解除契約，是否有理由？
3、原告依契約契約第9 條主張加倍返還400 萬元，是否有理由？經查：
四、本院之判斷：
（一）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第24
6 條第1 項前段固然定有明文，然該條項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，即難謂其契約為無效，為債務不履行之問題（最高法院87年度台上字第281 號、95年度台上字第1860號判決意旨參照）；又未經土地所有人之同意，而與他人訂立移轉土地所有權之債權契約，並非以自始客觀不能之給付為契約之標的，難謂其契約無效（最高法院89年度台上字第45號判決意旨參照）。系爭契約手寫條款第3 條「乙方應負責鋪設全段799 地號內現有道路通行之水泥路面，其費用亦由乙方負責全部」，約定被告應在訴外人所有799 地號上鋪設水泥路面通行，雖須經該地號所有人同意，惟上開約定內容非毫無可能實現，被告非不可透過買賣、租賃、使用借貸等各種方式取得鄰地同意通行之方式而履行其契約義務，故上開契約條款自非民法第
24 6條第1 項前段所稱契約自始客觀不能而無效之情形。是被告抗辯系爭契約以不能之給付為標的，在不能之情形除去前，原告不得請求給付乙節，於法即屬無據。
（二）系爭契約第9 條約定「當事人之一若不履行本契約條件之一者，即以違約論，他方得為解除本件買賣契約」，是依上開約定，兩造不履行系爭契約條件，他方即得主張解除契約。而系爭契約手寫條款第1 條中段「乙方應負責申請電力及水塔設置灌溉用水之工程供甲方使用」，被告未完成水、電申請；第2 條「乙方應負責鋪設水泥路面至第一平台前（買賣標的內）」，被告尚未能完成鋪設水泥路面；第3 條「乙方應負責鋪設全段799 地號內現有道路通行之水泥路面」，被告尚未履行完成乙節，均為兩造所不爭執，業如前述。系爭土地為袋地，如無對外聯絡之通路則無法發揮土地之經濟價值，甚至現仍因通行問題而無法完成水電申請，已致系爭土地幾乎無法發揮物之使用、收益權能，是原告依系爭契約第9 條約定主張解除契約，核屬有據。又被告應履行之上開義務雖未明定履行期限，依民法第229 條第2 項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第254 條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。系爭契約簽訂於
104 年5 月19日，迄今已逾4 年餘，被告亦曾在此期間提起確認通行權訴訟，可見締約迄今已經過相當、合理之履約期間，然被告迄未能履行完畢，是原告於108 年1 月17日以存證信函催告被告於5 日內履行，逾期即解除系爭契約，復以108 年3 月12日起訴狀催告於5 日內履行，逾期系爭契約即解除乙節，催告期限已屬相當，是原告解除系爭契約，即屬有據。被告雖抗辯原告違約在先，自不得主張解除契約等語，然依系爭契約第9 條約定，一方不履行契約條件之一者，他方得為解除系爭契約，本件原告固未於被告移轉系爭土地所有權後，依約給付第3 期價款，然此僅為原告違約，被告亦得主張解除契約之問題，尚不得據此認為原告不得因被告違約而主張解除契約，是被告前開抗辯，即不足取。
（三）系爭契約第9 條「…他方得為解除本件買賣契約，若甲方違約者，甲方所付定金、價款全部拋棄，歸乙方取得不得請求返還，乙方違約者，乙方應將所收定金、價款全部加壹倍退還甲方」，依上開約定，若被告違約者，應將所收取價款全部加一倍退還原告。上開關於解除契約後所收取價款返還之約定，核與民法第259 條規定契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之意旨相符，是原告據此請求被告退還已給付之價金
400 萬元，即有理由。又兩造約定違反任一契約條件，無論主給付義務或從給付義務，亦不論實際損害額如何，原告違約所付定金、價款拋棄，被告違約所收定金、價款加倍返還，目的即在於確保雙方債務履行，性質上為懲罰性違約金。再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為斟酌之標準（最高法院79年台上第1915號判例、51年台上第19號判例意旨參照）。本院審酌上開約定兼顧兩造違約情形，並無顯失公平之事；而系爭土地為袋地，須經過他人土地始得對外通行並完成水電施設，契約條件之履行繫於第三人之同意，履約與否本有高度不確定性，此為原告於簽約時即可預知，且原告亦因預見恐難取得通路而未依約給付第3 期款，及原告自陳所受損害包括時間成本、利息、尚須耗費時間尋找適合之土地，惟未再具體主張有何使用、收益、處分之計畫及具體損害金額；本院審酌前情，及原告已支付系爭契約半數價款，而系爭土地雖已移轉登記予原告，然無水電、無通路，難以利用及一般社會經濟狀況等情，認原告請求違約金400 萬元，顯屬過高，應予酌減為依支付價金20％即80萬元。是原告請求違約金80萬元為有理由。
五、按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271 條前段定有明文。被告為系爭契約之共同出賣人，其依系爭契約第9 條所負違約之返還價款、違約金義務為可分，自應平均分擔義務，是被告抗辯應依出賣土地面積比例分擔，即屬無據。綜上所述，原告本於系爭契約請求被告共同給付480 萬元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。本院並依民事訴訟法第
392 條第2 項規定，依職權酌定相當擔保金額宣告被告預供擔保得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 曾明玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林美黛中 華 民 國 108 年 10 月 31 日