臺灣苗栗地方法院民事判決
109年度簡上字第16號上 訴 人即反訴原告 李錦地訴訟代理人 馮彥錡律師複代理人 陳盈樺律師視同上訴人 李樟兼 上一人訴訟代理人 李俊蔚（兼李樟之承當訴訟人)視同上訴人 李益（即李樟之承當訴訟人)
李藤（即李樟之承當訴訟人)
李國寶（即李樟之承當訴訟人)被上訴人即反訴被告 蔡靜涵訴訟代理人 蔡弦均上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國108年12月27日本院苗栗簡易庭107年度苗簡字第565號第一審判決提起上訴，本院於民國111年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決⑴主文第一項關於確認被上訴人就坐落苗栗縣○○鎮○○段00000○000地號土地如原判決附圖五即苗栗縣竹南地政事務所民國108年11月22日鑑定圖編號E3部分面積3.13平方公尺、編號E4部分面積170平方公尺之土地有通行權存在；⑵主文第二項關於上訴人、視同上訴人李樟就原判決附圖五即苗栗縣竹南地政事務所民國108年11月22日鑑定圖編號E1、E2、E3、E4部分之土地，應容忍被上訴人鋪設柏油或水泥等通行設施，並不得妨害被上訴人通行；⑶主文第三項關於上訴人、視同上訴人李樟應容忍被上訴人就原判決附圖五即苗栗縣竹南地政事務所民國108年11月22日鑑定圖編號E3、E4部分之土地埋設管線、水管、天然氣管及設置排水溝渠，及就原判決附圖五即苗栗縣竹南地政事務所民國108年11月22日鑑定圖編號E1、E2部分之土地埋設除電線外管線、天然氣管及設置排水溝渠；暨訴訟費用之裁判，及關於上開主文第2項、第3項部分假執行之宣告均廢棄。
二、確認被上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000○000地號土地，就上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000地號土地內如附圖丙所示編號G2部分（面積為78.82平方公尺），及視同上訴人李俊蔚、李益、李藤、李國寶所有坐落苗栗縣○○鎮○○段00000地號土地內如附圖丙所示編號G1部分（面積為83.63平方公尺）之土地有通行權存在。
三、上訴人與視同上訴人李俊蔚、李益、李藤、李國寶就第二項所示範圍之土地，應容忍被上訴人鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得妨害被上訴人通行。
四、上訴人與視同上訴人李俊蔚、李益、李藤、李國寶就第二項所示範圍之土地，應容忍埋設電線、水管。
五、上開第一項廢棄關於原判決主文第2項、第3項部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
六、其餘上訴駁回。
七、反訴被告應自本判決確定之日止，按年給付反訴原告依通行面積78.82平方公尺計算苗栗縣○○鎮○○段000地號土地該年度申報地價總額百分之5之償金。
八、其餘反訴駁回。
九、第一、二審訴訟費用由上訴人（含視同上訴人）負擔3分之1，餘由被上訴人負擔。反訴訴訟費用由反訴被告負擔2分之1，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，亦得主張通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要，是本件訴訟，對於周圍地之所有人即非必須合一確定（最高法院91年度台上字第1846號判決意旨參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係被上訴人對於多數被告提起共同訴訟，因多數被告間就不同訴訟標的在實體法上有應為一致判斷之共通事項，為確保裁判解決紛爭之實際效用，共同訴訟各人之訴訟標的當不宜割裂處理，於此情形，自可與在法律上有合一確定之必要同視，以求裁判結果之一致性及達到統一解決紛爭之目的。縱訴訟標的對於共同訴訟之各人，法律上未規定其中一人所受本案判決之效力可及於他人，亦非不得類推適用上開條款之規定。再者，民法第787條規定之袋地通行權，規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。自實質觀之，包含頗強之形成要素，法院應依職權認定。法院就各被告以其供通行之共通事項情形下，法律雖未規定通行權存在之共同訴訟，對於各被告中一人之裁判效力及於他人，惟依上說明，自得類推適用民事訴訟法第56條規定（最高法院109年度台抗字第1556號裁定意旨參照）。經查，本件被上訴人於原審訴請確認對上訴人（下稱李錦地）所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000地號土地（以下敘及之土地均為同地段，故均僅略稱其地號數）、G4視同上訴人李樟(下稱李樟）所有坐落856-1、856-2地號土地、原審被告黃田（下稱黃田）所有865地號土地有通行權存在。
經原審判決確認被上訴人對李錦地所有864地號土地如原審判決附圖五即苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）民國108年11月22日土地鑑定圖（下稱附圖五，見原審卷二第161頁）所示編號E4部分（面積170平方公尺）、李樟所有856-1、856-2地號土地如附圖五所示編號E1、E2、E3部分（面積各828.56、13.86及3.13平方公尺）範圍內有通行權存在。
李錦地就其敗訴部分提起上訴，就被上訴人之通行權範圍及方法，先位主張竹南地政107年11月16日土地鑑定圖（下稱附圖甲，即原審判決附圖一，見原審卷一第191頁）及備位主張竹南地政110年6月14日土地鑑定圖（見本院卷一第365頁，下稱系爭鑑定圖）之通行方案（見本院卷一第447頁），附圖五及系爭鑑定圖均因鑑定圖內有誤繕線條，而經竹南地政以111年1月17日南地所二字第1110000471號函所附111年1月17日鑑定圖所更正〔見本院卷一第473頁至第485頁，故以下將附圖五之更正鑑定圖稱附圖乙（參本院卷一第475頁），將系爭鑑定圖之更正鑑定圖稱附圖丙（參本院卷一第485頁）〕，李錦地所主張上開方案經與附圖乙所示方案相較，上開通行方案均僅涉及856-1、856-2、864地號土地之通行權範圍，均無經過通行865地號土地。從而，在被上訴人為達通行至公路之目的，於通行李錦地所有864地號土地、李樟所有856-1、856-2地號土地之必要範圍內，李樟應類推適用民事訴訟法第56條規定，認有合一確定之必要，其上訴之效力及於未聲明上訴之李樟，故李樟亦應視為已有合法之上訴，而應將之併列為上訴人。至865地號土地部分，並非李錦地上訴確認通行範圍內，亦非被上訴人或李樟主張或原審判決認定之通行範圍內，參以兩造就原審判決確認系爭土地之通行權不及865地號土地範圍乙節並無表示不服，堪認本件系爭土地對於865地號土地無通行權尚無爭執，則上訴人與被上訴人間之利害不及於黃田，自與黃田間並無必須合一確定情形，上訴人提起上訴之效力即不及於黃田，故865地號土地部分不在本院審理範圍。
貳、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項分別定有明文。視同上訴人李樟於109年9月7日，將其所有之856-2地號土地以贈與為原因移轉登記為李俊蔚、李益、李藤、李國寶（下稱李俊蔚等）共有，此有土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷一第219頁至第221頁），李俊蔚等於109年10月20日具狀就856-2地號土地部分聲明承當訴訟（見本院卷一第215頁至第217頁），且經李樟、李錦地、被上訴人同意（見本院卷一第236頁），依前揭規定，關於856-2地號土地部分即應由李俊蔚等代李樟承當訴訟。
參、按提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審起訴請求確認對周圍地即李錦地所有864地號土地有通行權存在，李錦地於本院提起反訴備位請求被上訴人應依民法第787條第2項規定，給付通行之償金（本院卷一第65頁）。經查，兩造所主張本訴或反訴之標的均係基於同一通行權關係而發生者，且在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性、牽連性，本件反訴之提起亦有利於紛爭一次解決，且經被上訴人同意（見本院卷二第24頁），是上訴人提起反訴為備位請求，程序上尚無不合，亦應予准許。
肆、視同上訴人李益、李藤、李國寶經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：被上訴人所有861、862地號土地（下合稱系爭土地）為袋地，需仰賴李樟、李俊蔚等、李錦地所有之856-1、856-2及864地號土地始能對外聯絡苗119號縣道。又862地號土地使用地類別為丙種建築用地，應將其建築需要列入通行考量，而系爭土地通往苗119號縣道之長度超過20公尺，須有寬度5公尺之道路方可作為建築基地使用，故須由856-1、856-2、864地號土地開闢面寬5公尺之道路通行；因862地號土地需以建築通常之使用，為了方便進出，有鋪設柏油及水泥之必要；為建築通常使用，日後建物會使用到管線，而有必要埋設管線、水管、天然氣管，且因相關土地屬於山坡地，需要正常排水道。另本件為形成之訴。為此，爰依民法第787條、第786條第1項前段、第788條第1項本文、第779條第1項前段之規定，提起本件訴訟。並於原審聲明：㈠確認系爭土地就李樟所有856-1、856-2地號土地，如附圖甲所示編號A1面積814.44平方公尺、編號A2面積12.92平方公尺、編號A3面積175.39平方公尺，有通行權存在；㈡李樟應容忍被上訴人在上開土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得妨害被上訴人通行；㈢李樟應容忍被上訴人在上開土地埋設管線、水管、天然氣管及設置排水溝渠。【原審判決：㈠確認被上訴人就856-1地號土地如附圖乙所示編號E1面積828.56平方公尺、856-2地號土地編號E2面積13.86平方公尺、編號E3面積3.13平方公尺，及864地號土地編號E4面積170平方公尺，有通行權存在；㈡李樟、李錦地應容忍被上訴人在上開通行權範圍土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得妨害被上訴人通行；㈢李樟、李錦地應容忍被上訴人在上開通行權範圍土地埋設管線、水管、天然氣管及設置排水溝渠。李錦地不服提起上訴】。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、李錦地則以：856-2地號土地上所種植作物、樹木均為李錦地所種植，864地號土地為農牧用地，若以附圖乙所示通行方案使864地號土地需提供170平方公尺供被上訴人通行使用，並得鋪設柏油或水泥，將使李錦地之農業經營用地面積不足農業用地興建農舍辦法第9條第1項第3款所規範之農業經營用地面積，致李錦地既有之農舍建物恐須拆除，且因上開土地供通行將致不能利用供為農耕收入，造成李錦地永久損失，與李錦地將856-2地號土地上作物、樹木移植之損害相比，附圖乙所示通行方案非對周圍地侵害最小之方案，縱認被上訴人仍得通行864地號土地，應不得准予鋪設柏油、水泥或埋設管線、水管、天然氣管或設置排水溝渠；就被上訴人之通行權範圍及方法，先位主張附圖甲之通行方案，備位主張附圖丙之通行方案等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、李樟及李俊蔚等則以：856-2、864地號土地相鄰部分是李樟所種植之高經濟作物即櫻樹、樟樹，李樟及李俊蔚等同意依附圖乙所示通行方案供被上訴人通行，附圖甲、丙所示通行方案尚須移植李樟所種植上開樹木及相關電線桿位置，非損害最小之方案，且李樟已提供856-1地號土地供通行使用等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告李錦地（下稱李錦地）主張：若認反訴被告即被上訴人（下稱被上訴人）就李錦地所有864地號土地有通行權存在，則李錦地依民法第787條規定請求被上訴人給付864地號土地因此所受損害之償金。因864地號土地面積為2611.72平方公尺，其上種植有高麗菜、菜頭、地瓜，均為李錦地賴以維生及換取金錢之作物，李錦地非以閒置土地供被上訴人通行，係犧牲經濟上所需農業用地供其通行，並考量供通行之面積占864地號土地總面積比例，依土地法第97條第1項、同法第105條規定，應以年息10%為償金計算等語。並聲明：
被上訴人應自本訴判決確定之日起至終止通行之日止，按年依通行864地號土地面積，給付李錦地當期申報地價10%計算之價金。
二、被上訴人則以：同意給付償金，但認為李錦地所請求之償金太多，請法院審酌適當之償金，被上訴人認為以4%為適當。
並聲明：反訴駁回。
參、得心證之理由
一、本訴部分：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。是以當事人主張民法第787條規定之袋地通行權，基於程序選擇權，可提起確認之訴及形成之訴，前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權利，後者係依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定，請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定其通行之範圍。本件被上訴人陳明係以形成之訴主張通行權，則其通行範圍自得由法院酌定，不受被上訴人聲明通行範圍之拘束，合先敘明。
㈡被上訴人主張系爭土地為其所有，而附圖甲、乙、丙所示之
方案擬通行範圍之土地，其中864地號土地為李錦地所有，856-1、856-2地號土地均為李樟所有，嗣856-2地號土地於本院審理中之109年9月7日移轉登記為李俊蔚等共有，暨系爭土地為袋地等情，有土地登記第一類謄本、地籍圖、地籍圖套繪正攝影圖及附圖甲、乙、丙所示通行方案之鑑定圖附卷可稽（見原審卷一第23頁、第35頁至第43頁、第187頁至第189頁、第191頁，原審卷二第161頁，本院卷一第365頁、第475頁、第485頁），且經兩造於原審中明示不爭執（見原審卷二第181頁至第183頁），是此部分事實堪可認定。又862地號土地之使用地類別為丙種建築用地，其因建築需要而依建築技術規則建築設計施工篇第2條規定須有寬度5公尺之私設通路對外通行，方足供862地號土地建築使用一節，有土地登記第一類謄本、苗栗縣政府108年6月17日府商建字第1080111723號函、110年5月19日府商建字第1100084414號、110年7月1日府商建字第1100106831號函、110年7月14日府商建字第1100130138號函存卷可證（見原審卷一第37頁、第457頁至第464頁，本院卷一第339頁至第340頁、第371頁至第379頁、第411頁至第413頁），則此部分事實亦可認定。
㈢被上訴人於本院主張系爭土地依附圖乙所示通行方案，對李
錦地上開土地有袋地通行權，李錦地須容忍其於通行土地鋪設柏油或水泥等通行設施及埋設管線、水管、天然氣管及設置排水溝渠等語，雖經李樟及李俊蔚等同意上開通行方案、方法，然為李錦地否認，並以前詞置辯，故兩造之爭點應為：附圖甲、乙、丙所示寬度均為5公尺道路之通行方案，何者為對周圍地損害最小之通行方法？被上訴人請求李錦地、李樟及李俊蔚等須容忍於通行土地鋪設柏油或水泥等通行設施及埋設管線、水管、天然氣管及設置排水溝渠，有無理由？㈣附圖甲、附圖乙、附圖丙所示通行方案，何者為對周圍地損
害最小之通行方法？
1.附圖丙方案係就系爭土地欲行經856-2、864地號土地相鄰範圍之路徑，在856-2、864地號土地劃設各分擔路寬2.5公尺道路面積之通行方案（參本院卷一第283頁至第283-2頁、第365頁、第485頁），故關於系爭土地欲通行現況為水泥路部分（即856-1地號土地上既有道路與所鄰856、856-2地號土地部分），附圖丙方案未標示通行方案，依附圖甲、乙、丙之圖面所示，附圖甲所示856-1地號土地之通路與附圖丙所示關於864地號土地之通行路徑圖面不相連，則附圖丙關於856-1地號土地相關水泥路通行方案，自應按附圖乙相關部分（即附圖乙編號E1、E2部分）為通行。又現況為水泥路部分，若作為道路使用，對所有人不致造成新損害，而附圖甲方案編號A1及附圖乙編號E1部分現況主要皆為既有856-1地號土地上之水泥道路，附圖乙編號E2亦為水泥路等情，業經原審至現場勘驗屬實（見原審卷一第165頁至第170頁），並經附圖甲、乙所示鑑定圖標示為道路（參原審卷一第191頁，原審卷二第161頁，本院卷一第475頁），且有現場照片、原審公務電話紀錄在卷可參（見原審卷一第171頁至第174頁、第176頁至第179頁，原審卷二第91頁）。復附圖甲、乙方案使用土地分別為1002.75、1015.55平方公尺，附圖丙方案使用土地共為1004.87平方公尺（即附圖乙編號E1、E2部分與附圖丙編號G1、G2部分之總和，計算式：828.56+13.86+83.63+78.82＝1004.87），扣除上開水泥路部分之面積後，附圖甲方案使用土地面積為編號A2、A3部分共188.31平方公尺（計算式：12.92＋175.39＝188.31）、附圖乙方案為編號E3、E4部分共173.13平方公尺（計算式：3.13＋170＝173.13），附圖丙方案為編號G1、G2部分共162.45平方公尺（計算式：83.63+78.82＝162.45），則以附圖丙方案對周圍地對所有人可能造成新損害之使用土地面積最小。
2.觀以土地使用現狀而言，856-2地號土地上植有2顆樟樹及李樟種植多種水果作物之果園，864地號土地上植有含櫻花樹、九重閣、梧樹、百合樹、破布子樹、榕樹等樹木共7棵及李錦地種植地瓜葉、多種蔬菜作物之菜園，且864地號土地上尚設有電線桿1座，業經本院至現場勘驗屬實，為兩造所不爭執，此有本院勘驗筆錄、現場照片及竹南地政109年12月17日鑑定圖（下稱系爭現況圖）存卷可考（見本院卷一第257頁至第276頁、第311頁、第483頁）。856-1、856-2、864地號土地均屬山坡地保育區之農業用地（參原審卷一第39頁、第41頁、第43頁），對於上開土地所有權人而言，提供他人通行仍是破壞其土地所有權能及就農牧用地供農業經濟利用之完整性。參酌系爭現況圖之內容（見本院卷一第311頁、第483頁），附圖甲方案須移植2顆樟樹及李樟種植多種水果作物之果園大範圍面積，參酌李樟及李俊蔚等業已提供856-1地號土地供周圍地通行，則使渠等再提供856-2地號土地上種植有上開樹木、果園之175.39平方公尺供系爭土地通行，其損害已難謂輕微，自難認係屬對周圍地侵害最小之方式。又依附圖乙、丙所示方案及通行範圍之使用現狀（參本院卷一第469頁、第485頁），均須移植通行範圍內之7棵樹木（附圖乙方案須移植864地號土地上櫻花樹、九重閣、梧樹、百合樹、破布子樹、榕樹等7顆樹木，附圖丙方案需移植856-2地號土地上2顆樟樹及864地號土地上櫻花樹、九重閣、百合樹、破布子樹、榕樹等5顆樹木），然附圖乙所示方案尚須移植864地號土地上李錦地之菜園部分面積，使李錦地就864地號土地如附圖乙編號E4部分之170平方公尺範圍內無法供農作使用，且附圖乙所示方案之通行範圍內存有864地土地上所設置電線桿之障礙物，則依附圖乙所示方案通行，對李錦地之損害較大。反觀附圖丙方案係取856-2、864地號土地之邊界範圍為通行，對856-2、864地號土地上所有權人主要農業經濟作物用途如果園、菜園範圍之侵害較小，且移植通行範圍內相關樹木後即無其他障礙物阻礙通行，基於周圍地所有權人利益與損害之權衡，並斟酌袋地之位置、面積及周圍地通行土地面積、使用現狀，本院認為附圖丙方案及連接附圖丙所示通行路徑之附圖乙相關現狀水泥路通行方案即附圖乙編號E1、E2部分，應屬對周圍地侵害最小之方式。
3.被上訴人雖抗辯附圖丙與附圖乙之通行成本相較，附圖乙方案所需進行道路工程費用估價為1,117,220元，附圖丙方案所需進行道路工程費用估價為1,534,620元，附圖丙方案之高度落差及通行範圍經過涵管之通行成本較高，並提出工程預算表為據（本院卷二第125頁至第128頁）。然上開工程估算費用金額及涵管是否影響通行等節均為李錦地爭執（參本院卷二第119頁），而856之2地號土地與856-1地號土地連接處、864地號土地與其他相鄰土地連接處，均有高度落差，有原審及本院至現場之勘驗筆錄、現場照片存卷可參（見原審卷一第165頁至第174頁，本院卷一第257頁至第276頁）。
從而，附圖乙、丙方案均因通行範圍具高度落差問題而須施行通行道路工程，且依據上開工程預算表內容，附圖乙、丙費用差距並非甚鉅。又民法第799條第1項所規定「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，非以擇土地所有人自己損害最少之方法或處所為之，附圖丙方案為對周圍地損害最小之通行方案，業如前述，被上訴人既基於862地號土地欲建築使用而已使周圍地需提供寬度5公尺之通行道路範圍土地，僅憑上開通行成本費用之因素，要難認足使附圖乙方案成為損害周圍地最小之通行方案，佐以被上訴人於審理中曾陳稱可接受附圖丙方案（見本院卷一第130頁），則被上訴人執前詞主張附圖乙為損害最小之通行方案，難認可採。另涵管是否影響通行或因而提高通行工程成本，為李錦地所爭執，復未經被上訴人舉證以實其說，故被上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
㈤被上訴人請求李錦地、李樟及李俊蔚等須容忍於通行土地鋪
設柏油或水泥等通行設施及埋設管線、水管、天然氣管及設置排水溝渠，有無理由？
1.系爭土地與856之2、864地號土地均有高低落差，已如前述，衡以被上訴人使用上開通行土地係供建築使用，則建築房屋過程中所使用相關建造使用機具、建材之運送應具相當重量，自應將通行之土地予以填平並鋪設水泥或柏油路面，方能讓上開建造使用或建材運送相關機具、車輛正常出入，達到通行之目的，否則若僅土路填平上開高低落差之路面，上開機具、車輛即有陷入土中或造成相關通行上危險，無法正常出入達其建造之目的，佐以李錦地在864地號土地上所建造農舍建物前亦鋪設水泥路面而供通行使用（參原審卷一第165頁至第174頁，本院卷一第257頁至第276頁），更徵為使系爭土地能通常使用，實有在道路鋪設水泥或柏油路面供通行使用之必要性。從而，被上訴人請求李錦地、李樟及李俊蔚應容忍被上訴人於附圖丙編號G1、G2部分（面積各83.63、78.82平方公尺）土地上鋪設水泥或柏油等通行設施，且不得妨害被上訴人通行，即屬有據；李錦地辯稱被上訴人無在系爭通行之土地上鋪設水泥或柏油之必要云云，顯無可採。而被上訴人日後開設道路時，仍須符合水土保持法、山坡地保育利用條例或其他相關法規之要求，自不待言。至李錦地雖稱在通行土地上鋪設水泥或柏油將妨害其農業使用云云，然依據非都市土地使用管制規則第6條第3項附表一之規定，於丙種建築用地即862地號土地，因未面臨建築線，無道路可出入需要者，農牧用地即864地號土地得容許作私設道路使用，此有苗栗縣政府109年10月15日府商建字第1090742945號、110年3月12日府商建字第1100048093號、110年5月19日府商建字第1100084414號函存卷可證（見本院卷一第177頁至第178頁、第313頁至第314頁、第339頁至第340頁），故李錦地上開所辯亦非可採。再被上訴人雖請求就如附圖乙編號E1、E2部分（面積各828.56、13.86平方公尺），亦應併予准許鋪設柏油或水泥等通行設施，惟該部分現況已鋪有水泥路面，已如前述（參、一、㈣、1.），而無再予鋪設水泥及柏油路面之必要，被上訴人此部分之請求，即屬無據，應予駁回。至被上訴人主張上開路面未來有損壞之可能，仍有鋪設之必要等語，惟此係路面修復、回復原狀之情事，非屬原無鋪設而需鋪設之問題，併予敘明。
2.按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。被上訴人依上開規定請求李錦地、李樟及李俊蔚等應容忍其就通行權範圍之土地埋設管線、水管、天然氣管等，因建物需使用上開管線等語，為李錦地所爭執。查862地號土地可供建築房屋使用，則衡情該建築房屋即有設置電線、水管之需要，佐以李錦地在864地號土地所設置農舍亦有設置水管線、電線，且864地號土地現有水電管線係經由856-1、856-2地號土地現狀道路通行，經李錦地、李樟及李俊蔚於審理中陳稱在卷（見本院卷二第175頁、第188頁至第189頁），更證系爭土地確有必要因設置電線、水管而通過其通行權範圍之土地，且上開通行土地除供被上訴人通行外，已無法為其他利用，是於前開通行權之範圍內，允許被上訴人設置電線、水管，應為損害最少之處所及方法，李錦地辯稱被上訴人無在通行土地範圍設置電線、水管之必要云云，不足採信。至被上訴人雖另請求設置天然氣管等管線，然查系爭土地周圍地如864、856-1、856-2地號土地均無設置天然氣管，此經李錦地、李樟及李俊蔚於審理中陳稱在卷（見本院卷二第175頁、第188頁至第189頁），而系爭土地是否已有公用天然氣事業因敷設天然氣管線之必要而通過他人土地敷設天然氣接管點，及該等管線、線路之通行路徑，均未經被上訴人舉證證明，尚無從認定被上訴人將來在862地號土地上之建物所需瓦斯管或其他除水電管線外之管線設置方式，非通過上開通行土地不能設置，或雖能設置而需費過鉅，佐以瓦斯能源並非必須透過天然氣管取得，亦可經其他如電力能源替代，是被上訴人依上開規定請求李錦地、李樟及李俊蔚等應容忍其就通行權範圍之土地埋設除水電管線外之天然氣管等管線，即屬無據。
3.土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第779條第1項定有明文。上開規定僅在土地所有人符合「因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道」要件之情況下，方得主張就鄰地有過水權利，被上訴人就此並未舉證以實其說，況856-1、856-2、864地號土地係農牧用地，尚未徵得主管機關同意變更為非農業使用，自難僅以被上訴人將來擬在系爭土地建築建物，即認其就本件通行範圍有排水權存在，及李錦地、李樟及李俊蔚等有容忍其預先挖掘排水溝之義務，是被上訴人此部分請求，即非有據，不應准許。
二、反訴部分：㈠按有通行權人對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民
法第787條第2項定有明文。又民法第787條第2項所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。再關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。
㈡864地號土地之使用分區為山坡保育區，使用地類別為農牧用
地，已如前述。審酌通行範圍占864地號土地之位置、面積、形狀，土地使用狀況則為部分土地種值作物，其土地中央設有水泥路面之廣場及建物「紫天宮」，周圍環境則均種植農業作物、無商業活動等情狀，有原審及本院勘驗筆錄、相關現場照片、地籍圖套繪正射攝影圖在卷可考（見原審卷一第163頁至第181頁、第187頁至第189頁，本院卷一第257頁至第276頁）。是本院認反訴原告請求償金之標準，應依通行方案通行864地號土地之面積，按864地號土地當年度申報地價總額之5％計算，方屬公平適當。因此，李錦地請求被上訴人依864地號土地通行面積即78.82平方公尺，按864地號土地土地當年度申報地價總額之5％支付償金，為有理由；逾此部分之請求，則均無理由。另通行權人行使通行權，將使通行地所有人不能使用通行地或通行該通行地受到限制，支付償金，即為通行地因此不能使用或使用受到限制所受損害之補償，此項支付償金之義務，應自得行使通行權時起算，是本院認李錦地主張其請求被上訴人給付償金之義務應自本判決確定之日起算至終止通行之日止，亦屬適當。
肆、綜上所述，被上訴人所有系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定，自得通行856-1、856-2、864地號土地以至公路。本院認如附圖乙編號E1、E2部分（面積各828.56、13.86平方公尺）及附圖丙編號G1、G2部分（面積各83.63、78.82平方公尺）之通行方案，足供系爭土地為通常使用，且屬對周圍地損害最少之處所及方法，被上訴人就上開通行土地範圍請求確認就上開土地範圍內有通行權存在，被上訴人並得在前揭通行權範圍如附圖丙編號G1、G2部分之土地上鋪設水泥或柏油等通行設施，且不得妨害被上訴人通行，並應容忍被上訴人在前揭通行權範圍內土地埋設電線、水管之管線，核屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審判決被上訴人就附圖乙編號E3、E4部分之土地確認有通行權存在；李錦地、李樟就附圖乙編號E1、E2、E3、E4部分之土地，應容忍被上訴人鋪設柏油或水泥等通行設施，並不得妨害被上訴人通行；李錦地、李樟應容忍被上訴人就附圖乙編號E3、E4部分之土地埋設管線、水管、天然氣管及設置排水溝渠，及就附圖乙編號E1、E2部分之土地埋設除電線外管線、天然氣管及設置排水溝渠，並就原判決主文第2項、第3項上開部分予以宣告假執行，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至5項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。李錦地於本院提起反訴，請求被上訴人應自本判決確定之日起至終止通行之日止，按年依附圖丙通行864地號土地面積，給付李錦地當期申報地價5%計算之價金，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。
本件通行權事件事涉相鄰關係，與經界事件涉訟之性質類似，被上訴人亦因本件通行而受有利益，爰斟酌兩造在本件訴訟本訴部分之利害關係及勝敗情形，本訴部分之第一、二審訴訟費用負擔判決如主文第9項前段所示。至李錦地反訴部分之訴訟費用負擔，則依各自勝敗比例核算如主文第9項後段所示。
柒、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第80條之1、第85條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 曾明玉
法 官 顏碩瑋
法 官 賴映岑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
書記官 趙千淳附圖甲：原審卷一第191頁附圖乙：本院卷一第475頁附圖丙：本院卷一第485頁