臺灣苗栗地方法院民事判決 109年度簡上字第3號上 訴 人 林琦訴訟代理人 方世樑被上訴人 黃宗元
黃鈴茹黃正園黃造蓉共 同訴訟代理人 李銘洲律師複代理人 簡詩家律師上列當事人間請求確認土地所有權不存在等事件，上訴人對於民國108 年11月14日本院苗栗簡易庭108 年度苗簡字第451 號第一審判決提起上訴，本院於109 年4 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人黃正園原均為坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○段00000000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，黃正園之應有部分比例為18/189（下稱系爭應有部分）。黃正園前於民國105 年6 月30日與訴外人陳育德簽訂買賣契約，將系爭應有部分出售予陳育德，上訴人依土地法第34條之1 第4 項規定具有優先承購系爭應有部分之權利，並經本院於106 年12月29日以106 年度苗簡字第72
6 號（下稱系爭前案）判決命黃正園將系爭應有部分移轉登記予上訴人及黃詩怡、林文華、林于仙、林炫、林均澤、林予婷、方玉玲、方世樑（下合稱上訴人等9 人）。黃正園明知上訴人對系爭應有部分有優先購買權，竟於108 年1 月2日系爭應有部分之假處分登記撤銷後，旋於同年月4 日將系爭應有部分以贈與為原因移轉登記予其子女即被上訴人黃宗元、黃鈴茹、黃造蓉（下合稱黃宗元等3 人），運用善意第三人不受既判力拘束之策略來規避他共有人行使優先購買權，前開贈與行為顯屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定應為無效。又被上訴人間簽訂107 年10月9 日土地贈與契約書時，應會先向地政機關申請謄本閱覽而知悉系爭應有部分有「假處分」註記，且衡情黃正園贈與系爭應有部分應會告知黃宗元等3 人系爭前案之訴訟情形，黃宗元等3 人卻仍與黃正園簽訂贈與契約書，難認係善意信賴登記之第三人。並聲明：㈠確認黃宗元等3 人就系爭應有部分所有權不存在。㈡黃宗元等3 人就系爭應有部分於108 年1 月4 日以贈與為原因所為之移轉登記應予塗銷。
二、被上訴人則以：黃正園為黃宗元等3 人之父，其將系爭應有部分贈與子女，使其等獲有所有權之利益，本屬常情，並無任何通謀虛偽之情事。上訴人並無提出任何證據，自難僅以片面臆測之詞，即認被上訴人間有何通謀虛偽意思表示。系爭應有部分前雖受假處分，然僅係土地移轉登記受限制，並非不能以之作為贈與標的，況前開假處分係黃正園與陳育德間之爭執，與上訴人無涉，無從以此認定黃宗元等3 人知悉上訴人曾有優先購買權之訴訟。退步言之，縱有上訴人所指黃正園係為規避行使優先購買權而為贈與，此亦屬上訴人與黃正園間之關係，無從推論黃宗元等3 人受贈系爭土地屬通謀虛偽意思表示。是上訴人提起本件訴訟，顯無理由。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法並調查相關證據後，判決駁回上訴人之訴：
㈠上訴人不服，提起上訴，並補充略以：
⒈系爭前案於106 年12月29日判命黃正園將系爭應有部分移轉
登記予上訴人等9 人，衡情黃正園於107 年10月9 日將系爭應有部分贈與黃宗元等3 人時應會告知渠等此一事實，黃宗元等3 人亦會先向地政機關申請謄本閱覽或經黃正園告知而知悉系爭應有部分有假處分註記，則黃宗元等3 人知悉訴訟情形已知登記有無效或得撤銷之原因，亦明知有假處分註記不能辦理過戶登記，卻仍執意與黃正園簽訂贈與契約書，承受系爭應有部分並續為登記，依最高法院87年度台上字第92
9 號判決意旨，難認為信賴登記之善意第三人，應不受土地法第43條規定之保護。縱使黃宗元等3 人確未閱覽謄本，依臺灣高等法院花蓮分院97年度訴更㈠字第1 號、臺灣高等法院臺中分院（下稱中高）102 年度家上字第22號、臺灣新竹地方法院103 年度重訴字第201 號判決意旨，亦應認有重大過失，未盡查閱土地謄本之注意義務，依臺灣高等法院89年度上易字第139 號、89年度重上更㈠字第88號、92年度上易字第72號、92年度上字第212 號、中高86年度重上更㈠字第21號、臺灣高等法院高雄分院88年度上更㈠字第97號、92年度上易字第157 號、93年度上易字第212 號判決意旨，有重大過失，難認是善意，不受善意信賴之保護。且系爭前案判命黃正園將系爭應有部分移轉登記予上訴人等9 人，乃屬物權契約，此種權利關係具有對世效力，故黃宗元等3 人應繼受黃正園依系爭前案判決物權關係中所負之義務。
⒉黃正園為春虹建設股份有限公司（下稱春虹公司）負責人，
該公司資本額新臺幣（下同）7 億2,000 萬元，其名下土地亦甚多，價值不斐，且年僅60餘歲，卻於系爭前案判命其移轉系爭應有部分予上訴人之際，利用假贈與方式，將面積、價值如此微小之土地（換算面積僅0.14坪、公告現值1 萬2,
243 元）移轉登記予黃宗元等3 人取得（各取得0.046 坪、公告現值4,081 元），除係為規避他共有人行使優先購買權外，殊難想像有任何其他目的存在，顯有通謀虛偽情事，依民法第87條第1 項規定應為無效。
⒊系爭前案判決判命黃正園將系爭應有部分移轉登記予上訴人
等9 人屬物權契約，具有對世效力及直接支配物之效力，則黃正園與陳育德於系爭前案判決後始通謀虛偽解除買賣契約，依最高法院83年度台上字第1529號、84年度台上字第2134號判決意旨能否任由渠等通謀虛偽任意解除契約以規避優先購買權之適用，非無疑義。
⒋爰依民法第87條、第767 條、第242 條規定請求確認被上訴
人間之贈與契約不存在，及命黃宗元等3 人塗銷所有權移轉登記，將系爭應有部分回復登記為黃正園所有。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認被上訴人間就系爭應有部分於107 年10月9 日訂立之贈與契約不存在。⑶黃宗元等3 人應將系爭土地應有部分各6/189 於108 年1 月4 日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為黃正園所有。
㈡被上訴人則以：
⒈依最高法院86年度台上字第3865號判決意旨，在贈與或買賣
契約，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。本件黃正園因年事已高，逐步規劃將財產贈與子女，故將系爭應有部分贈與黃宗元等3 人，而使渠等獲有所有權之利益，本屬常情，並非上訴人所指稱為規避行使優先購買權而為贈與行為，無任何通謀虛偽之意存在。
⒉系爭應有部分前雖受假處分，然此僅移轉登記受限制，並非
不能以之作為贈與之標的，於系爭應有部分之假處分登記塗銷後，自得辦理所有權移轉登記，況系爭應有部分受假處分係黃正園與陳育德間之爭執，與黃宗元等3 人無涉，自無從認定其等於受贈系爭應有部分前知悉系爭前案訴訟存在，而認其等為惡意。
⒊縱使黃正園係為規避行使優先購買權而為贈與，然此為黃正
園與上訴人與黃詩怡等8 人間之關係，無得以此推論黃宗元等3 人受贈系爭應有部分屬通謀虛偽意思表示。況本院108年度簡上字第76號、108 年度訴字第209 號、108 年度訴字第387 號、108 年度苗簡字第315 號判決均認黃正園與黃宗元等3 人間之贈與並非通謀虛偽意思表示。
⒋依最高法院100 年度台上字第415 號判決意旨，第三人主張
表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，第三人應就其主張有利於已之此項積極事實負舉證之責。被上訴人既已否認系爭應有部分之贈與為通謀虛偽意思表示，而上訴人並無提出任何證據證明被上訴人間有互相故意為非真意之表示，僅憑一己臆測即認定被上訴人間有通謀虛偽意思表示之情事，實不可採。
⒌並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第93至94頁）：㈠黃正園為33-1、33-8、28地號土地之共有人，於105 年6 月30日將3 筆土地應有部分以總價120 萬元出賣給陳育德。
㈡上訴人等9 人訴請確認其等就黃正園所有33-1、33-8地號土
地應有部分有優先購買權，經系爭前案判決上訴人等9 人勝訴，黃正園上訴後，上訴人等9 人撤回起訴。
㈢黃詩怡、林文華、林于仙、林炫、林琦、林予婷、方世樑（
下稱黃詩怡等7 人）訴請確認其等就黃正園所有28地號土地應有部分有優先承買權，經本院106 年度訴字第482 號判決黃詩怡等7 人敗訴，嗣黃詩怡等7 人提起上訴，又撤回上訴。
㈣108 年1 月2 日撤銷依本院105 年度司執全字第133 號就黃
正園所有33-1、33-8、28地號土地應有部份各18/189之假處分登記，黃正園於108 年1 月4 日將33-1、33-8、28地號三筆土地應有部分以贈與為原因移轉登記為黃宗元等3 人所有（原因發生日期為107 年10月9 日）。
五、法院之判斷㈠上訴人對系爭應有部分已無優先購買權存在⒈確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。
⒉當事人於訴訟上為抵銷之抗辯，在實體法係行使其形成權，
於訴訟法屬提出防禦方法，二者有其依存關係。法院就該抵銷抗辯為實體上判斷並確定者，雖非為訴訟標的，惟民事訴訟法於第400 條第2 項規定例外認許其有既判力。於法院為實體上判斷並確定前，抵銷之抗辯既屬防禦方法，與其他訴訟上之防禦方法無異，本諸民事訴訟處分權主義之本質，當事人自得撤回（最高法院108 年度台上字第184 號判決意旨參照）。故於訴訟上行使實體法上之權利，若當事人僅以訴訟行為型式（以書狀或言詞向法院提出）為之者，應解為當事人是以請求法院為有利於己之判斷為目的，於該訴訟因撤回、不合法駁回等情形而訴訟繫屬消滅者，該訴訟既失其效力，則附搭其上之法律行為，自應解為同時失其效力。蓋於撤回訴訟之場合，為法律行為之當事人既自行撤回起訴或同意撤回，自不能解為仍保持實體法上效果，否則可能對於他造形成突襲（見呂太郎著，民事訴訟法，2016年3 月初版，第258 頁）。上訴人前雖曾提起系爭前案，並於訴訟中主張行使對系爭應有部分之優先購買權，但嗣已自行撤回前開訴訟，此業經本院調卷查核明確，則依前開說明，其訴訟中行使優先購買權之效力，亦應因其撤回訴訟而消滅。
⒊土地法第34條之1 ，固未如同法第104 條第2 項明文規定行
使優先購買權之期限，惟如漫無限制，勢將影響原買賣契約之交易安全，致生影響原買賣契約當事人之權益，為使法律關係早日確定，基於衡平原則，解釋上關於行使土地法第34條之1 優先購買權，亦宜有相當期限之限制，乃參照土地法第104 條第2 項之規定，解為於接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄（最高法院104 年度台上字第1573號判決意旨參照）。而出賣人之通知義務，旨在使他共有人知悉買賣條件而得行使優先承購權，土地法關於通知之方式，既未為限制規定，他共有人茍已知悉買賣事實、買賣條件，而未能於知悉後10日內行使其優先承購權，縱出賣人未為通知，其優先承購權亦應視為放棄，亦即應發生失權之效果，以避免法律關係長期處於不確定狀態，並能兼顧共有人及買受人之權利保障（臺灣高等法院101 年度重上字第435 號判決意旨參照）。上訴人嗣再於108 年6 月24日提起本件訴訟（見原審卷第15頁），距其知悉買賣條件早已超過10日，依照上開說明，其優先購買權已然消滅，不得再為行使。則上訴人就系爭應有部分既已無優先購買權存在，其提起本件訴訟即無確認利益。
㈡縱認有確認利益存在，上訴人亦未能舉證被上訴人間為通謀
虛偽意思表示⒈上訴人主張系爭前案既已判命黃正園將系爭應有部分移轉登
記予上訴人等9 人，衡情黃正園於107 年10月9 日贈與時應會告知黃宗元等3 人系爭前案訴訟情形與假處分登記等情事，僅為主觀推論，並無任何證據可資證明，要非可採。
⒉縱使黃正園移轉系爭應有部分係為規避上訴人等9 人行使優
先購買權，亦僅為其動機，亦難認黃正園無贈與之真意，及黃宗元等3 人相與為非真意之受贈合意。且因受贈人係純獲法律上之利益，不致使受贈人遭受額外不利益，故縱使受贈之標的價值微小，亦會欣然接受，對贈與標的之價值不必然會積極探知，上訴人主張黃宗元等3 人受贈前會閱覽土地登記謄本云云，顯無可採。上訴人另以本件贈與標的之價值低微，即認被上訴人間為通謀虛偽意思表示云云，亦無可取。⒊綜上分析，上訴人主張被上訴人間所為贈與契約為通謀虛偽意思表示，全未舉證，僅為主觀臆測，委無足採。
㈢優先購買權，乃基於該法律規定，對於出賣土地之所有人而
生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指優先購買權人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院107 年度台上字第2324號判決意旨參照）。
可知行使優先購買權之結果，係得請求以同樣條件訂立買賣契約。又民事訴訟法第401 條第1 項所謂繼受人，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第254 條第1 項亦指此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。本件訴訟既本於買賣契約請求辦理所有權移轉登記，自係以對人之債權關係為其訴訟標的，而訴外人某僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該債權關係中之權利或義務，原確定判決之效力，自不及於訴外人某（最高法院61年台再字第186 號判決意旨參照）。依前開最高法院判決意旨，上訴人等9 人行使優先購買權後之法律效果，僅使其等與黃正園間存在買賣契約之債之關係，而以債權關係為訴訟標的不及於繼受訴訟標的物之人，故縱使系爭前案判決判命黃正園將系爭應有部分移轉登記予上訴人等9 人，亦係依債之關係命債務人對債權人為給付，並非物權關係，對繼受訴訟標的物而非訴訟標的法律關係之黃宗元等3 人無拘束力，無民事訴訟法第401 條第1 項規定之適用，上訴人主張系爭前案判決屬物權契約，效力及於黃宗元等3 人云云，容有誤會。況訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第263 條第1 項前段定有明文。系爭前案嗣業經上訴人等9 人於上訴審程序中撤回起訴（見本院107 年度簡上字第27號卷第477頁），則系爭前案判決於上訴人等9 人撤回起訴後即已失效而不復存在，更無既判力可言，上訴人主張該判決之效力及於黃宗元等3 人云云，亦容有誤會。
㈣上訴人等9 人撤回前案訴訟後，與黃正園間已無債權債務關
係存在，則上訴人主張依民法第242 條規定代位黃正園對黃宗元等3 人行使所有物返還請求權，自屬無據。
㈤民法第244 條第1 項及第2 項所謂「有害及債權」或「害於
債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言（最高法院95年度台上字第1741號判決意旨參照）。又債務人之行為僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2 項之規定，民法第244 條第3 項定有明文。88年增訂民法第244條第3 項之規定，乃係基於債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的。此觀之其修法意旨自明。準此，於給付特定物為標的債權（特定債權）之履行被侵害，而得轉換為損害賠償之債，僅於債務人之資力不足賠償損害時，方屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，債權人方得行使民法第244 條之撤銷權（最高法院96年度台上字第2714號判決意旨參照）。本件上訴人上訴理由論及黃正園為資本額7 億2,000 萬元之春虹公司之負責人，其名下土地甚多，價值不斐，足見縱經上訴人行使優先購買權與黃正園訂立買賣契約，且黃正園違約將買賣標的移轉予他人，黃正園之資力仍足以賠償上訴人所受之損害，依前開說明，上訴人自無撤銷權可得行使，故上訴人亦無從依民法第244 條規定行使撤銷權，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人對於系爭應有部分已無優先購買權存在，則其提起本件訴訟即無確認利益。縱認有確認利益，上訴人亦未能舉證被上訴人間為通謀虛偽意思表示，且系爭前案業經上訴人等9 人撤回起訴，已無效力，縱經判決確定有既判力，亦係以對人之債權關係為其訴訟標的，效力不及於繼受訴訟標的物而非訴訟標的之黃宗元等3 人，另系爭前案既經撤回，上訴人與黃正園間已無債權債務關係存在，無從依代位權之規定代為行使黃正園對黃宗元等3 人之所有物返還請求權，且黃正園既有資力，上訴人即無從依民法第244 條第
1 項規定行使撤銷權。故上訴人請求確認被上訴人間就系爭應有部分於107 年10月9 日訂立之贈與契約不存在，及請求黃宗元等3 人應將系爭土地應有部分各6/189 於108 年1 月
4 日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為黃正園所有，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
民事第二庭 審判長 法 官 曾明玉
法 官 賴映岑法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 劉家蕙中 華 民 國 109 年 4 月 29 日