臺灣苗栗地方法院民事判決
109 年度簡上字第47號上 訴 人 蕭李碧珠 住苗栗縣○○鎮○○里0 鄰○○巷00號
蕭振德 住苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○路00號
送達代收人 蕭振芳住苗栗縣○○鎮○○街00號共 同訴訟代理人 何邦超律師複 代理人 何曜任律師被 上訴人 陳鎰仁 住苗栗縣○○市○○街00巷00號訴訟代理人 陳泳丞 住○○市○○區○○○路000 號7 樓
居苗栗縣○○市○○街00巷00號李震華律師上 一 人複 代理人 紀知毅 住苗栗縣○○鎮○○路000 號
葉品榛 住同上追加 被告 財政部國有財產署中區分署（下稱國產署）
設臺中市○區○○路000號3樓法定代理人 趙子賢 住同上訴訟代理人 黃曉薇律師
林琦勝律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國109年7 月30日本院苗栗簡易庭108 年度苗簡字第750 號第一審判決提起上訴，上訴人並對國產署為訴之追加，本院於111 年2 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴人追加之訴駁回。
三、第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款情形者（請求之基礎事實同一），不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。又按民事訴訟法第 255條第1項第2款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求(最高法院106年度第13次民事庭會議意旨參照)。查上訴人於原審主張其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○段○000 地號土地（下稱系爭土地）為袋地，僅訴請確認對被上訴人所有同段467-6、482地號土地(下分別稱467-6、482地號土地)有通行權存在；被上訴人於前項通行土地範圍，應容忍上訴人鋪設水泥通路且通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為(見原審卷第201頁)。由於系爭土地須經過國產署所有同段501地號土地(下稱501地號土地)，始連接上訴人主張位於482、467-6地號土地上之通行路徑，故國產署與本通行權訴訟有法律上利害關係，本院依民事訴訟法第67條之1規定通知國產署本件訴訟。因國產署與被上訴人俱否認上訴人對501、467-6、482地號土地有通行權存在（見簡上卷一第199 頁），影響上訴人可否通行之私法上地位，故上訴人有確認利益甚明。上訴人因此於第二審程序追加國產署為被告（見簡上卷一第329 頁），請求確認對被上訴人所有之48
2、467-6地號土地、追加被告國產署之501 地號土地有通行權存在；被上訴人與追加被告國產署應分別容忍上訴人鋪設水泥通路且通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為(見簡上卷二第87頁)。查兩造於原審及上訴審所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得利用之，且國產署對於上訴人為所訴之追加，僅當庭表示依法斟酌（見簡上卷一第
201 頁），故應無害於國產署之訴訟權益，並可利用同一程序解決相鄰土地當事人間之同一紛爭，避免另訴有害於訴訟經濟，堪認上訴人請求之基礎事實同一，依首揭規定之說明，核無不合。從而，上訴人對國產署所為訴之追加及提起本件確認之訴，應予准許。被上訴人抗辯：上訴人起訴原聲明之通行範圍，未列501地號，無確認利益，程序上應依民事訴訟法第247條第1項、第249條第2項規定，不經言詞辯論判決駁回；上訴人追加不合法云云，均不可採。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：如原判決事實及理由欄貳、實體方面、一。
二、被上訴人抗辯：如原判決事實及理由欄貳、實體方面、二。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，且對國產署為訴之追加。並聲明如下：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人就被上訴人所有482 、467-6 地號土地如苗栗
縣竹南地政事務所110 年5月25日鑑定圖（下稱附圖）編號A 所示面積8 平方公尺、編號B 所示面積3.98平方公尺之土地有通行權存在(確認之訴)。
㈢確認上訴人就追加被告國產署所管理501 地號土地如附圖
編號G1所示面積0.59平方公尺、編號G2-1所示面積0.32平方公尺之土地有通行權存在。
㈣被上訴人、追加被告國產署於前二項上訴人具有通行權之
土地範圍，應分別容忍上訴人鋪設水泥通路且通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。
四、被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、追加被告國產署則抗辯：系爭土地與同段498、499地號土地(下分別稱498、499地號土地)(重測前各為竹南段320-2、319-7、319地號土地)於59年6月間原均為訴外人財團法人北部基督教長老教會(下稱長老教會)所有，嗣分筆讓與他人，故系爭土地如有通行權必要，依民法第789條規定，僅得通行498、499地號土地等語。並聲明：上訴人追加之訴駁回。
六、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項
⒈陳開於65年1 月9 日提供482 地號土地8 平方公尺，給
訴外人李文章所有系爭土地設定原判決附表所示地役權（下稱系爭地役權）。482 地號土地為陳開於60年10月21日買受登記取得所有權，嗣被上訴人於94年8 月25日向陳開買受登記取得所有權。系爭土地為李文章於59年
8 月21日買受登記取得所有權，嗣於84年4 月27日由上訴人買受登記取得所有權。上訴人並於105 年10月6 日為系爭地役權之移轉登記。
⒉系爭地役權經被上訴人提起請求塗銷地役權登記訴訟，
經本院苗栗簡易庭107 年度苗簡更一字第3 號(下稱另案)判決「原告（即本件被上訴人）所有482 地號土地上系爭地役權消滅。被告（即本件上訴人）應將系爭地役權登記予以塗銷。」，經該案被告（即本件上訴人）上訴後，經本院以108 年度簡上字第19號判決上訴駁回確定在案。
⒊系爭土地現況與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地。
⒋480 地號土地原為訴外人蕭萬（即上訴人蕭李碧珠之配
偶，即上訴人蕭振德之父）所有，嗣於84年11月9 日由上訴人蕭振德及其兄弟即訴外人蕭振輝、蕭振芳(下稱蕭振德等3 人)因分割繼承而取得所有權應有部分各1/3；467-4 地號土地則由蕭振德等3 人於94年3 月16日因買受登記取得所有權。另上訴人蕭李碧珠為蕭振德等3人之母。
⒌467-6 地號土地由被上訴人於94年5 月11日因買受登記取得所有權；467-6 地號土地未設定地役權之負擔。
⒍自84年起，被上訴人即將系爭地役權之通行路徑阻斷，
上訴人客觀上未依系爭地役權之通行路徑對外通行至中正路，此路徑寬度為1公尺。
㈡兩造爭執事項
⒈系爭土地是否為袋地？是否有被上訴人所主張從卷內地
籍圖謄本及空照圖所示，系爭土地在65年設定系爭地役權之前，均有對外可供行人行走至公路之通道？⒉本件通行有無民法第789條規定的適用？⒊上訴人主張的通行路徑如附圖所示編號A 、B 、G1、G2-
1(下稱系爭路徑)是否為對周圍地侵害最小的處所及方法？⒋上訴人主張之通行範圍如附圖所示編號A 、B 部份是否
有爭點效之適用？
七、本院之判斷㈠系爭土地現與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用：
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第78
7 條第1項、第2 項前段定有明文。次按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。
而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。查系爭土地現況為與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地乙節，原為兩造所不爭執，堪以認定。嗣被上訴人改抗辯：系爭土地自始可經多條巷道步行至公路，非袋地云云(見簡上卷二第133、134頁)，除與其原先自認系爭土地現況為袋地之陳述不符，且被上訴人所辯有巷道供步行至公路等語即使屬實，但在仰賴車輛作為代步工具之現代社會中，無法供車輛通行，即無法為通常之使用，故仍應認系爭土地現況為與公路無適當聯絡之袋地。上訴人主張：系爭土地現與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用等語，應屬可採。
㈡上訴人前手李文章於59年8月21日受讓系爭土地所有權之前
，長老教會所有與系爭土地相鄰之498、499地號土地，均本與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，故本件無民法第789條規定之適用：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項、第2項定有明文。再按民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者 (即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯) ，其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用(最高法院90年度台上字第1679 號判決意旨參照)。是依民法第789條規定之適用要件，以土地之不通公路係因土地分割或轉讓該數人所致者為限；倘土地分割或讓與前即已不通公路，自無適用之餘地。
⒉經查，上訴人之前手李文章於59年8月21日以買賣為登記
原因，取得系爭土地之所有權，系爭土地重測前為竹南段320-2地號土地，在李文章取得系爭土地所有權之前，前手長老教會係於同年6月6日登記取得竹南段320-2地號土地之所有權；而與系爭土地相鄰之竹南段319-1地號土地，亦係於同日分割自長老教會所有之竹南段319地號土地(即重測後499地號土地，長老教會於56年12月2日取得此筆土地之所有權)，重測後編為498地號土地等情，有土地建物、異動索引查詢資料、土地登記簿在卷可查(見簡上卷二第211-241頁)，為兩造所不爭執，堪以認定。準此，上訴人之前手李文章於59年8月21日受讓系爭土地所有權前，系爭土地、498、499地號土地於59年6月6日此際均為長老教會所有。
⒊復查，同段490(下稱490地號土地)、489地號土地現況為
民族街，而499、498地號土地與490地號土地相鄰乙節，有地籍圖(見簡上卷一第283頁)存卷可查，亦為兩造所不爭執，堪以認定。惟李文章於59年8月21日受讓系爭土地之前，前手長老教會所有之系爭土地、498、499地號土地，是否與公路本有適宜之聯絡？意即499、498地號土地所毗鄰之490地號土地，於59年間是否為公路或既成道路，為兩造主要爭執之處。經查；⑴訴外人陳林米妹、張伍治於45年6月1日因分割轉載為
登記原因取得490地號土地(重測前竹南段319-1地號土地)之應有部分各1/3，訴外人王水成於46年12月23日以繼承為登記原因取得同段490地號土地應有部分1/3乙節，有土地登記簿(見簡上卷二第119頁)存卷可查。故李文章於59年受讓系爭土地之前，490地號土地為私人土地，非公有用地。
⑵復查，490地號土地依「竹南頭份都市計畫細部計畫」
為道路用地，其計劃道路於61年6月7日公告竹南頭份都市計劃所劃設，苗栗縣政府嗣於102年5月23日方取得490地號土地所有權乙節，有苗栗縣竹南鎮公所110年12月2日苗竹鎮建字第11000272232號函(見簡上卷二第131頁)、土地登記謄本(見簡上卷二第115頁)附卷可查。故李文章於59年受讓系爭土地之前，490地號土地尚未規劃為公用道路，自無法遽認該土地為公路。
⑶被上訴人雖抗辯：490地號土地長久供通行，屬供公眾
通行之既成道路土地，且490地號土地於45年6月1日地目即變更為「道」等語，並提出52年8月23日之中研院航照影像圖為證(見簡上卷二第55、163頁)、土地登記簿(見簡上卷二第121頁)為證。惟按既成道路成立公用地役關係之要件須為：①供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；③經歷之年代久遠而未曾中斷；所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決要旨參照）。而關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準(內政部77年6月8日台內營字第604585號函意旨參照)。然私人所有之490地號土地於61年才預定為計劃道路，業如前述。又查，490地號土地固然為長條狀土地，登記地目於45年6月1日變更為「道」，有被上訴人提出之前揭航照圖、土地登記簿可佐，但即使可認被上訴人所指之490地號土地自45年6月1日後供通行使用，然值上訴人於59年受讓系爭土地所有權時，490地號土地之通行期間尚未經過20年。故依被上訴人所提證據，尚不足以證明490地號土地實際上供不特定公眾通行長達20 年之久，而成為既成道路之事實，則依據前揭要旨，難以逕認490地號土地有公用地役權存在。
⒋綜上，無法認定490地號土地於59年間為公有、公用道路
或既成道路，故長老教會原所有之系爭土地、498、499地號土地本與公路無適宜之聯絡，故其讓與其中一筆系爭土地予李文章，並無民法第789條規定之適用餘地。
㈢上訴人主張的系爭路徑，非對周圍地侵害最小的處所及方法：
⒈按所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法
，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1189號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張通行追加被告國產署之501地號土地、被上訴
人所有之482 、467-6 地號土地上之系爭路徑以至中正路。惟查：
⑴系爭路徑經過追加被告國產署之501地號土地，再經被
上訴人坐落於482 、467-6 地號土地上之門牌號碼竹南鎮中正路57號房屋內部，現場放置沙發等情，為兩造所不爭執，有相關現場照片、苗栗縣竹南地政事務所108年7月23日鑑定圖存卷可考（見原審卷第281頁、279頁)，堪以認定。若提供系爭路徑供作上訴人通行、闢水泥通路，被上訴人不得放置地上物或妨害通行，勢必造成被上訴人住屋之居住安寧法益受損。且考量另案塗銷地役權事件涉訟前，上訴人自84年向李文章購地後，系爭路徑早就於84年間遭阻斷，上訴人迄今長達25年未依系爭路徑通行至中正路。再者，系爭路徑貫穿482 地號土地之中央，將482 地號土地一分為二，亦不利於482、467-6 地號土地之整體利用。
⑵另方面，上訴人蕭振德等3人共有之480、467-4地號土
地，與系爭土地間僅隔有追加被告國產署之501地號土地，上訴人蕭振德就480、467-4地號土地之應有部分為1/3。雖查，480、467-4地號土地其上固然坐落有上訴人蕭振德等3人共有之門牌號碼竹南鎮中正路61號房屋，內部現場擺設家具、紙箱等情，有勘驗筆錄、現場照片在卷可查（見原審卷第251、252頁)，上訴人欲從480、467-4地號土地通行至公路，因前揭建物受阻或不便通行。惟按民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在(最高法院95年度台上字第2653號判決意旨參照)。上訴人蕭振德可通行自己與兄弟共有之480、467-4地號土地與民族街聯絡，該土地雖有房舍、家具阻礙通行，惟該房地既為上訴人蕭振德等3人所有，上訴人蕭李碧珠亦為上訴人蕭振德等3人之母，衡情有家產性質，其等應自行改建房屋，或與共有人內部協調及分割土地保留通路，而非將現況不便通行土地，甚或移除地上物之不利益，轉嫁被上訴人負擔。
⒊綜上，系爭土地附近即有上訴人蕭振德與兄弟共有之480
、467-4地號土地，可供對外連絡至公路(民族街)，雖然其上有建物存在而阻礙通行，惟上訴人所主張之系爭路徑，經過被上訴人之屋內，嚴重影響被上訴人之住居安寧。本院審酌附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，認為上訴人所主張之系爭路徑，非對周圍地侵害最小之處所及方法。
⒋上訴人雖主張：被上訴人之父陳開願於65年將482土地設
定系爭地役權登記予系爭土地之原所有人李文章，是因陳開、其妻陳李花、李文章、李文雄均有建屋需求，故協議交換條件，使陳開得在土地上興建臨路、寬面積之房屋，且台電公司當時為467-6地號土地所有人，其亦未曾阻止通行。但上訴人於84年間向李文章買受系爭土地，即遭被上訴人之兄封阻路徑，致上訴人無法通行約定之地役權路徑。又被上訴人於94年5月11日向台電公司買受467-6地號土地，同年8月25日向其父陳開買受482地號土地，被上訴人乃係惡意阻止上訴人通行，為權利濫用云云，並聲請調查證人李文雄。而證人李文雄證稱：陳開興建房屋，李文章將483地號土地權利讓與陳開，陳開蓋屋時同意李文章於系爭路徑通行，這是我與李文章、陳開之協議等語(見簡上卷一第203頁)。惟其上開證述，與證人陳泳丞所證：當時設定地役權之目的是要讓外祖母通行等語(見簡上卷一第206頁)之設定目的不同，此外，別無其他書面協議可佐，故兩造之前手是否合意以設定地役權作為土地權利之交換條件，仍有可議。又即使認為李文章、陳開過去有此使用土地通行之協議，依債之相對性，事後向李文章買受系爭土地之上訴人，尚難逕援用該協議而主張有權通行。且因上訴人自84年購地後，本身長期未通行，亦無信賴該協議之信賴表現，殊無值得保護之信賴或通行利益。何況，系爭地役權業經本院另案判決無存續之必要而消滅，應予塗銷確定(見前揭不爭執事項⒉)，上訴人本不得再本於地役權主張通行系爭路徑，有物權效力之地役權既已消滅，僅具債之效力之通行使用協議亦應隨之消滅。則上訴人主張兩造如何成立地役權之始末、兩造前手有無交換條件、過往467-6地號土地是否遭台電公司阻擋云云，並不影響本院前揭系爭路徑侵害最小之判斷。系爭路徑既非對周圍地侵害最小之處所及方法，則被上訴人自無容忍上訴人通行其土地之必要。故上訴人主張：被上訴人惡意阻止通行為權利濫用云云，並不可採。
㈣被上訴人另聲請履勘現場及補充測繪，主張附圖未標示被
上訴人之房屋、上訴人所主張公用地役權之騎樓範圍，請求將上述標的房屋標示於圖中；且一審履勘後，有增設工作物圍牆，請求補繪該圍牆。惟本件為通行權訴訟，原告訴請確認訴訟標的之通行範圍已測量完畢，則上述地上物無測量必要，併此敘明。
八、綜上所述，上訴人依民法第787 條規定請求確認其對被上訴人所有467-6、482地號土地、追加被告國產署管理之501地號土地上之系爭路徑有通行權存在；被上訴人及追加被告國產署於前項通行土地範圍，應容忍上訴人鋪設水泥通路且通行，不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為，為無理由，應予駁回。原判決就上開駁回部分(467-6、482地號土地)為上訴人敗訴之判決，於法即無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加對追加被告國產署管理之501地號土地有通行權存，亦無理由，應併予駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 何星磊法 官 張新楣以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
書記官 劉立晨中 華 民 國 111 年 3 月 9 日