臺灣苗栗地方法院民事判決 109年度簡上字第69號上 訴 人 陳蘭順被上訴人 葉文雄訴訟代理人 蘇勝嘉律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國109 年10月21日本院苗栗簡易庭109 年度苗簡字第403 號第一審判決提起上訴，本院於民國110 年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落於苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人於民國108 年4 月間在原有建物上增建鐵皮屋時，未經被上訴人同意，亦無任何合法權源，竟故意越界占用被上訴人所有系爭土地搭建如苗栗縣竹南地政事務所109 年9 月10日鑑定圖（下稱系爭鑑定圖，即原審判決書附圖）所示編號A 之二層鐵架造鐵皮房屋（面積2.05平方公尺）、編號B 之鐵皮雨遮（面積0.40平方公尺）、編號Ｃ之圍牆（面積0.07平方公尺）等地上物（下稱系爭地上物）。經被上訴人適時阻止未果，被上訴人爰即時向上訴人表示異議要求其拆除，明確為反對其越界搭建之意思表示，然上訴人仍置之不理。又上訴人遲至第二審法院審理時方提出民法第796 條之1 之新攻擊防禦方法，且未釋明主張之事由，依法不應准許其提出上開攻擊防禦方法。況本件並無民法第796 條之1 規定之適用，上訴人所指稱之駁坎倒塌與系爭地上物之興建間無任何關連，倘上訴人為避免駁坎倒塌，理應興建足以承受駁坎倒塌之鋼筋混泥土建物預防之，而非僅增建鐵皮房屋、鐵皮雨遮，且上訴人就駁坎倒塌之危險糾紛已另行起訴，不得以此正當化上訴人越界建築興建系爭地上物之理由。為此，爰依民法第767 條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：1.上訴人應將系爭地上物均予拆除，並將土地回復原狀返還被上訴人。2.被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人於本院107 年度訴字第526 號案件之言詞辯論程序中陳稱其在系爭土地上建有加高2.5 公尺之老舊擋土牆，係供作土地之界線，上訴人依最高法院83年台上字第2701號判例意旨得不予拆除系爭地上物。被上訴人所有系爭土地就系爭地上物坐落範圍共2.52平方公尺土地原為老舊擋土牆（下稱系爭駁坎）所阻隔，其屬殘餘部分過少或形狀不齊，而為畸零地，致不能為相當使用。又系爭駁坎於10
3 年間已有倒塌之虞，系爭駁坎一旦倒塌，將致上訴人所有建物一樓之浴室、廁所被其土石流埋沒，而影響正常生活，致上訴人不得不在系爭土地建造系爭地上物共2.52平方公尺，故系爭地上物屬公共利益之一種，原審判決未予審酌系爭地上物依民法第796 條之１第1 項規定基於公共利益及當事人之利益而應免為移去，故應判決被上訴人不得請求拆除系爭地上物等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服而提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院協同兩造整理不爭執之事項及爭點如下：（見本院卷第
114 頁至第115 頁、第146頁至第147頁、第252頁）㈠不爭執事項
1.系爭土地為被上訴人所有。
2.系爭鑑定圖所示編號A 之二層鐵架造鐵皮房屋（面積2.05平方公尺）、編號B 之鐵皮雨遮（面積0.40平方公尺）、編號Ｃ之圍牆（面積0.07平方公尺）等系爭地上物為上訴人所有，並占用在系爭土地上。
3.被上訴人為本件適格之當事人。
4.系爭土地上之現況如本院107 年度訴字第526 號卷第227 、
228 、229 、351 、353 、425 、431 頁照片所示，系爭駁坎西側即靠近系爭土地方向，為覆土地面且地面較高，系爭駁坎東側即靠近上訴人所使用同段537 地號土地方向，地面較低。
5.系爭土地以系爭駁坎東側即靠近上訴人所使用同段537 地號土地方向之地面為基準，最危險位置磚牆之高約160 公分，系爭駁坎背填土（即系爭駁坎西側、靠近系爭土地方向）之高約145 公分。
㈡爭點
1.上訴人所主張系爭地上物應適用民法第796 條之1 第1 項之規定新攻擊防禦方法，可否於本院第二審程序中提出？若認屬可提出之新攻擊防禦方法，則系爭地上物有無民法第796條之1 第1 項規定之適用？
2.被上訴人主張拆除上訴人占用系爭土地之地上物，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人所主張系爭地上物應適用民法第796 條之1 第1 項之
規定新攻擊防禦方法，可否於本院第二審程序中提出？若認屬可提出之新攻擊防禦方法，則系爭地上物有無民法第796條之1 第1 項規定之適用？
1.按第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項但書第
3 、6 款定有明文。查上訴人於原審已表示願向被上訴人價購所占用之土地，則其於本院審理時主張依民法第796 條之
1 規定，被上訴人僅能請求支付償金或以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，法院應審酌公共利益及當事人之利益而免為拆除系爭地上物等語，核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，應予准許。縱認上訴人於本院始以民法第796 條之1 為抗辯而屬新攻擊防禦方法，然鑑於第二審仍為事實審及紛爭解決一次性，如不許上訴人於第二審法院提出前開新攻擊防禦方法，顯失公平，故准許上訴人提出，以維護法律賦與之權益（臺灣高等法院臺中分院107 年度上字第47號、108 年度上易字第594 號判決意旨參照）。
2.土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796 條之1 第1 項定有明文。查系爭地上物所占用系爭土地部分雖共為2.52平方公尺，然系爭地上物如系爭鑑定圖所示編號A 之二層鐵架造鐵皮房屋（面積2.05平方公尺）、編號B 之鐵皮雨遮（面積0.40平方公尺）均為在原有建物外另行增建之鐵皮鋼架、鐵皮雨遮部分（參原審卷第181 頁至第193 頁之勘驗筆錄、現場照片），而如系爭鑑定圖所示編號Ｃ（面積0.07平方公尺）部分僅為與建物結構無關之圍牆，均非屬上訴人所有原有建物主要構成部分。又上訴人自承拆除系爭地上物之費用共為新臺幣（下同）22,000元（系爭鑑定圖所示編號A 之二層鐵架造鐵皮房屋部分為10,000元、編號B 之鐵皮雨遮及編號Ｃ之圍牆部分各為6,000 元，見本院卷第131 頁），其拆除費用難認甚鉅。復上訴人於審理中陳稱：系爭鑑定圖所示編號A 之二層鐵架造鐵皮房屋之增建目的，係在系爭駁坎倒塌致同房屋1 樓廁所、浴室之用途受影響時，上訴人屆時將搬遷至2 樓即二層鐵架造鐵皮房屋使用，目前2 樓無人居住等語（見本院卷第250 頁）。可徵上開二層鐵架造鐵皮房屋現未做任何使用，縱予拆除，對上訴人之利益要難認有何重大損害。至上訴人所稱增建上開二層鐵架造鐵皮房屋之目的係供系爭駁坎倒塌時使用，然上訴人既稱系爭駁坎倒塌時有影響該房屋居住安全之虞，卻僅在該房屋2 樓增建鐵皮房屋預供使用，非為其他防護倒塌措施，反更增添其居住安全之風險，無從有效防範系爭駁坎倒塌時帶來之可能危害，而與常理相違，亦難認可採。上訴人另主張拆除系爭地上物將致上訴人所有建物一樓之浴室、廁所被其土石流埋沒，並未舉證證明以實其說。佐以系爭地上物係未在建築管理之情況下所建，尚無證據證明拆除系爭地上物對社會經濟利益有何影響。從而，依上開事證難認有被上訴人取得利益極少，上訴人所受損害甚大之情形，應無民法第
796 條之1 規定之適用，故上訴人上開所辯，尚無可採。㈡被上訴人主張拆除上訴人占用系爭土地之地上物，有無理由
？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又鄰地所有人知悉土地所有人越界建屋而不即提出異議者，依民法第796 條但書之規定，尚得請求土地所有人購買越界部分之土地，舉重以明輕，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當然更得不請求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當之價額購買越界部分之土地（最高法院83年台上字第2701號判例意旨參照）。
2.被上訴人為系爭土地所有人乙節，為兩造所不爭執，自應由上訴人就其占有系爭土地有正當權源負舉證責任。上訴人雖以其占用之面積甚小，願意價購占用之部分，依最高法院83年台上字第2701號判例意旨得不拆除系爭地上物等語置辯，惟兩造間未曾達成價購系爭地上物占用系爭土地部分之共識，且上訴人為占用鄰地之人，而與前揭最高法院83年台上字第2701號判例意旨所適用係鄰地所有人始得請求越界占用人價購越界部分土地之情形不符，上訴人執上開判例主張得不拆除系爭地上物，尚非可採。被上訴人為系爭土地之所有權人，系爭地上物占用系爭土地如系爭鑑定圖所示編號A 、B、C 部分並無正當權源，且系爭地上物不適用民法第796 條之1 關於得免除越界房屋返還土地之規定，已如前述，被上訴人自得請求上訴人拆除系爭地上物，並將土地回復原狀返還被上訴人。
六、被上訴人雖聲請傳喚證人鄧國華到庭作證，以確認上訴人是否於系爭地上物興建之初即知悉越界之情事而無民法第796條之1 規定之適用等語（見本院卷第219 頁至第220 頁），然前揭所列事證既已足認本件無民法第796 條之1 規定之適用，即無調查之必要，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將土地回復原狀返還被上訴人，為有理由，應予准許。從而，原審為被上訴人全部勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 曾明玉
法 官 顏碩瑋法 官 賴映岑以上正本係照原本製作。
不得上訴。
書記官 蔡忞旻中 華 民 國 110 年 8 月 4 日