臺灣苗栗地方法院民事判決109年度家繼訴字第13號原 告 徐素珍
徐仁舟
徐美珍共 同訴訟代理人 陳又寧律師複 代理人 蔡嘉晏律師被 告 徐仁瑞
徐仁濶共 同訴訟代理人 洪明立律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國112年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告徐仁瑞、徐仁濶應將如附表一編號1號所示土地以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用由被告徐仁瑞、徐仁濶各負擔1/2。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1款定有明文。本件原告起訴時，先位聲明：（一）確認被繼承人徐彭元妹於民國102年11月21日所立之代筆遺囑無效；
（二）被告徐仁瑞、徐仁濶應將被繼承人徐彭元妹所遺如附表一編號1號所示土地，以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為兩造公同共有。備位聲明：（一）確認原告徐素珍、徐美珍就被繼承人徐彭元妹所遺如附表一編號1號所示土地，有特留分1/10之繼承權存在；（二）被告等應將被繼承人徐彭元妹所遺如附表一編號1號所示土地，以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為兩造公同共有。原告於112年3月17日為訴之追加，請求就被繼承人所遺如附表一所示之遺產准予分割（遺產分割部分本院另為審理）。並撤回上開起訴先位聲明及備位聲明（一）之部分。被告所為上開訴之撤回及追加部分，業經原告2人同意，有言詞辯論筆錄在卷足參，揆諸上開規定，應予准許。
二、原告起訴主張略以：兩造母親即被繼承人徐彭元妹於109年1月31日辭世，兩造為其第一順位繼承人。被繼承人過世後，被告2人於109年2月6日突然告知原告3人，被繼承人於102年間立有遺囑，且經過法院公證人認證，惟遺囑內所述原告徐仁舟、徐素珍曾先後向被繼承人借貸或被繼承人之生活花費均由被告2人提供等情，均屬不實，遺囑之真實性令人懷疑。又被繼承人之遺產總額為新臺幣（下同）9,166,360元，原告許素珍、徐美珍之特留分為1/10，應各分得916,636元，唯依遺囑所指定之遺產分割方法，就如附表一編號1號所示之土地由原告徐仁舟、被告2人分得，原告徐素珍、徐美珍僅能就剩餘遺產與其他繼承人均分，原告許素珍、徐美珍之特留分顯然受有侵害，詎被告2人於109年4月28日就如附表一編號1號所示土地為遺囑登記，原告以起訴狀之送達為行使扣減權之意思表示，應類推適用民法第1225條，扣減權一經行使，回復之特留分存在於遺產全部，如附表一編號1號所示之土地應回復為兩造公同共有，原告許素珍、徐美珍自得依民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項請求塗銷如附表一編號1號所示土地以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告答辯意旨略以：系爭遺囑內容確為被繼承人之真意，並符合代筆遺囑之法定要件。對於原告徐美珍主張依遺囑內容分配遺產致其特留分受侵害，並不爭執，也不主張原告徐素珍對被害人負有100餘萬元之債務，如原告徐美珍、徐素珍確有特留分受侵害之事實，被告願以金錢補償，對於原告訴請塗銷如附表一編號1號所示土地之繼承登記並無意見等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被繼承人徐彭元妹於109年1月31日死亡，兩造均為其繼承人，應繼分各為1/5，特留分為1/10。
（二）被繼承人於102年11月21日於本院公證處辦理代筆遺囑之認證，經本院以102苗院認000000000號認證書認證。
（三）被繼承人於系爭遺囑中，指定如附表一編號1號所示土地由原告徐仁舟、被告徐仁瑞、徐仁濶3人繼承，其餘現金由所有被繼承人均分。
（四）如附表一編號1號所示土地於109年1月31日，以遺囑繼承為原因移轉登記予原告徐仁舟、被告徐仁瑞、徐仁濶3人。
（五）被繼承人、原告徐仁舟、被告徐仁瑞、徐仁濶曾於100年5月間就苗栗市○○段000○000地號土地及如附表一編號1號所示土地訂立分割協議。
（六）原告徐素珍、徐美珍主張系爭遺囑已侵害原告2人之特留分，原告2人並以起訴書為特留分扣減之意思表示。
（七）原告徐美珍主張其特留分受侵害，被告不爭執。
四、爭執事項：
（一）原告徐素珍是否對被繼承人負有債務？扣除債務後，被繼承人所立之代筆遺囑是否侵害原告徐素珍之特留分？
（二）原告徐素珍、徐美珍2人以遺囑侵害特留分為由，訴請塗銷被繼承人所遺如附表一編號1號所示土地於109年4月28日以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一) 按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈，如被繼承人以遺囑為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得類推適用民法第1225條之規定行使特留分扣減權，以保障其生活。
本件被繼承人如附表一所示之遺產總額為9,228,474元，原告3人及被告2人均為法定繼承人，其應繼分均為5分之1 ，依民法第1223條第1 款規定，原告許美珍、許素珍之特留分均為10分之1，特留分額為922,847元。惟被繼承人以遺囑將如附表一編號1號所示之土地分配由原告徐仁舟、被告徐仁瑞、徐仁濶3人繼承，並由被告2人據以辦理以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記完畢等情，有卷附代筆遺囑及土地謄本在卷可參，被繼承人之遺囑中雖記載原告徐素珍先後向被繼承人借款100餘萬元（參本院卷一第57頁），然原告徐素珍否認其事，被告2人亦不主張此部分之債權應列入遺產範圍或主張扣還。亦無其他證據佐證被繼承人對於原告徐素珍確有借款債權100餘萬元。是，被繼承人此部分之借款債權難以認定。原告徐素珍、徐美珍依附表一編號2至4號所示遺產，每人所得分配之數額僅36,335元，遠低於渠等2 人之特留分額922,847元，足認被繼承人以遺囑指定應繼分及遺產分割方法，並將如附表一編號1號所示之土地分配予原告徐仁舟、被告徐仁瑞、徐仁濶3 人，確已侵害原告徐素珍、徐美珍2人之特留分甚明。
（二）按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上
字第556號判決參照）。查本件原告徐素珍、徐美珍2 人主張被繼承人以遺囑指定超過其所得自由處分財產之範圍，致侵害其等特留分而起訴主張行使特留分扣減權，且因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物。故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，是如附表一所示之遺產應屬於兩造公同共有，則原告依民法第767條第1項中段之物上請求權，命被告2人塗銷如附表一編號1號所示土地之以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記，即無不合，應予准許。爰判決如主文第1項所示。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，核與本案判決之結果不生影響，自無逐一審究之必要，併此敘明。
七、爰依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條、第85條第1 項之規定，命被告2人負擔全部訴訟費用，判決如主文第2項。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
家事法庭 法 官 湯國杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 許慈郁附表一：被繼承人遺產之不動產部分（共9,228,474元）編號 遺產項目 權利範圍及核定價額（新臺幣） 備 註 1 苗栗縣○○市○○段○000號土地 全 9,046,800元 2 苗栗縣○○市○○街000巷00弄0號左側未保存登記之房屋 119,300元 3 中鋼股份 26股 601元 以109年1月31日收盤價23.1元計算，元以下四捨五入。 4 苗栗市農會存款 61,773元中 華 民 國 111 年 3 月 31 日