臺灣苗栗地方法院民事簡易判決
109年度苗簡字第68號原 告 朱志華被 告 蕭錦松
陳連雲兼上1 人訴訟代理人 黃燕貴被 告 黃乾勝訴訟代理人 黃麒銘上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於110 年8 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告對被告黃燕貴、陳連雲（下合稱黃燕貴等2 人）所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○段○○○○00000 地號土地，如附圖一即苗栗縣頭份地政事務所110 年5 月19日土地複丈成果圖名稱B1所示面積12平方公尺之土地有通行權存在。
二、黃燕貴等2 人不得在前項通行範圍內設置障礙物妨礙原告通行。
三、確認原告對被告黃乾勝所有727-1 地號土地，如附圖一名稱D2所示面積226 平方公尺之土地有通行權存在。
四、黃乾勝不得在前項通行範圍內設置障礙物妨礙原告通行。
五、確認原告對被告蕭錦松所有725 地號土地，如附圖一名稱A1所示面積11平方公尺之土地有通行權存在。
六、蕭錦松不得在前項通行範圍內設置障礙物妨礙原告通行。
七、本判決第2 、4 、6 項得假執行。
八、原告其餘之訴駁回。
九、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠727-2 地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，為袋地，需
通行相鄰之黃乾勝所有727-1 地號土地，黃燕貴等2 人共有727-3 地號土地，蕭錦松所有725 地號土地始能對外聯絡至道路。原告主張就如附圖二即頭份地政109 年6 月20日土地複丈成果圖所示通行路徑之土地有通行權存在，被告應容忍原告於前揭通行範圍土地通行並不得為妨害原告通行之行為。原告對黃燕貴等2 人及蕭錦松之請求依據為民法第787 條第1 項所定之袋地通行權，對黃乾勝先位主張依106 年11月17日原告與黃乾勝簽訂之道路通行權同意書（下稱系爭同意書），備位主張民法第787 條第1 項所定之袋地通行權，且原告所提為形成之訴而非確認之訴，若法院認有其他對鄰地損害較小之通行方案，亦請法院酌定。
㈡原告於101 年9 月間基於種樹、造林、勞動身體、安度餘年
之目的向訴外人即原地主邱健益購買系爭土地，於種樹造林過程中，需使用貨車或大型車輛載運工具、苗木及肥料，聯外道路長度僅約500 公尺，惟因為泥土路面經常打滑，原告基於安全考量，於其上鋪設水泥路面，嗣遭苗栗縣政府以未事先申請道路開墾整建為由開罰。原告為免再度遭罰，遂與黃乾勝簽訂系爭同意書，欲向苗栗縣政府申請將聯外道路變更為林業用地農路，惟因未得全體被告同意而未果。黃燕貴等2 人與黃乾勝（下合稱黃乾勝等3 人）雖主張原告可另行開路，惟原告先前已因鋪路被縣政府開罰，自不能再另行闢路通行。
㈢被告雖主張聯外道路是原告自行開發，惟原告於購買系爭土
地時，邱健益稱系爭土地之聯外道路已存在30年以上，黃乾勝於苗栗地方檢察署107 年度偵字第4206號違反山坡地保育利用條例案件亦證述聯外道路於60多年前業已存在，且觀林務局農林航空測量所77年航空照相圖可證聯外道路存在之事實。又原告所申請之農路約90% 以上均在系爭土地上，若苗栗縣政府核准執行農路施工改線，所整建聯外道路路面、導水路由均在系爭土地上，與727-1 地號土地無涉，並無被告所謂以損害他人為主要目的，原告請求並無濫用權利。
㈣並聲明：㈠如主文第1 、2 項所示；㈡確認原告對黃乾勝所有7
27-1 地號土地，如附圖二名稱D 所示面積299 平方公尺之土地有通行權存在；㈢黃乾勝不得在前項通行範圍內設置障礙物妨礙原告通行；㈣如主文第5 、6 項所示。
二、被告答辯：㈠黃乾勝等3 人則以：
⒈黃乾勝雖曾出具系爭同意書同意讓原告無條件通行使用727-1
地號土地鄰接系爭土地部分，惟黃乾勝僅同意人通行，並未同意原告開墾、開挖或讓車通行，且黃乾勝業已於108 年10月4 日委請律大法律事務所，以108 年律字第00000000號律師函（下稱系爭函文）通知原告終止系爭同意書，不同意原告通行727-1 地號土地。黃乾勝先前同意無條件讓原告通行，自可無條件不讓原告通行。
⒉系爭土地距離產業道路僅2 、3 米，原告僅需將系爭土地鄰
接產業道路部分之山頭小坡挖掉，舖設道路與產業道路接壤，即可對外通行，並無任何困難，毋庸通過727-3 地號土地，另原告經過727-1 地號土地僅是往回繞，原告要通行至72
5 地號土地上之產業道路，並無通行727-1 地號土地之必要，原告自行開路，縱使坡度再高，以現今車輛性能並無問題。且依苗栗縣政府109 年3 月2 日府地用字第1090038798號函可知原告未經許可不得鋪設水泥鋪面，否則即違反區域計畫法第15條第1 項規定，故如准予原告有通行權可鋪設水泥等，將違反相關法令，足證原告主張並無可採。
⒊原告自承其使用系爭土地之目的為種樹、造林、勞動身體、
安度餘年，僅屬興趣類用途，無必要性可言，況系爭土地坐落苗栗縣境內，原告居住於新竹縣竹北市，無可能經常至系爭土地勞動身體，且於101 年買受系爭土地時，已明知土地現況並無路可通行，卻於102 年擅自於被告土地上鋪設水泥，致被告遭質疑違法而涉及刑事罪嫌，有苗栗縣政府107 年
5 月4 日府農林字第1070085988號函可證，原告違法使用被告土地在先，遭發覺後為進行補救，而向本院提起本件訴訟，原告為一己之私即要求判命727-1 地號土地提供大部分供其使用，又因原告未施作排水設施致727-1 地號土地於下雨期間產生土石流之危害，以原告所得利益與727-1 地號土地之損失相較，兩者顯不相當，與最高法院71年台上字第737號判決意旨有違，是原告之主張自有權利濫用之嫌。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
㈡蕭錦松則以：先前承租727 地號土地之佃農因有栽種水果需
求，欲通行725 地號土地路口，經詢問其父意見後，其父表示僅同意人通行，車輛不得通行，當時之道路為土路並未鋪設柏油亦無水泥，通行路寬約3 公尺，又101 年間鑑界時原告表明購買系爭土地是為了造林路，惟近幾年將系爭土地開發成觀雲、觀霧場，與先前原告所述不符，且與被告當初所認知之事實不同，若原告是為務農所需，被告同意原告可通行725 地號土地一小段載運肥料。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見卷二第85頁）：㈠系爭土地為原告所有，727-1 地號土地為黃乾勝所有，727-3
地號土地為黃燕貴、陳連雲共有，應有部分比例各2/3 、1/3 ，725 地號土地為蕭錦松所有；前開土地使用分區均為山坡地保育區，使用地類別均為林業用地。
㈡黃乾勝曾於106 年11月17日出具系爭同意書與原告，該同意
書是由廖順和代書草擬，內容為：「茲立同意書人黃乾勝土地座落南庄鄉四灣段727-1 地號內部分毗鄰土地727-2 地號無條件供其道路通行使用，若有違反其他法令開發之罰鍰及刑責均由朱志華先生（使用人、開發人）負擔一切法律、罰金責任，概與本人無關」。
㈢727-2 與727-1 、727-3 、725 地號土地相鄰，725 地號土
地上有產業道路，727-2 地號土地對外通行必須使用725 地號土地上之產業道路，惟727-2 地號土地並未鄰接產業道路。
㈣黃乾勝曾於108 年10月24日委託律大法律事務所寄發系爭函
文與原告，表示於文到5 日內即終止授權原告通行相關土地，否則將依法訴究一切刑事、民事法律責任，經原告收受。
四、法院之判斷原告主張得依系爭同意書之約定通行727-1 地號土地，另亦可依民法第787 條第1 項規定，通行727-1 、727-3 、725地號土地，均為被告所否認，則本件爭點厥為：㈠原告得否依系爭同意書之約定通行727-1 地號土地？㈡原告得否依民法第787 條第1 項規定通行727-1 、727-3 、725地號土地？若可通行，應以何通行方案對周圍地之損害最少？原告請求被告不得在前開通行範圍內設置障礙物妨礙原告通行，有無理由？經查：
㈠爭點一⒈稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於
無償使用後返還其物之契約；借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第
464 條、第470 條分別定有明文。依系爭同意書之約定，黃乾勝係「無條件」提供土地供原告通行使用，並無對價，顯見原告與黃乾勝成立者應為無償之使用借貸契約，而系爭同意書並未載明原告借用土地作為道路通行之目的係作何使用（例如開發整地、特定房屋通路），無從依借貸之目的定其使用期限，則依民法第470 條第2 項規定，黃乾勝自得隨時終止契約請求返還借用物，而依兩造不爭執事項㈣，原告業已收受黃乾勝終止契約之系爭函文，則依系爭同意書成立之使用借貸契約關係業經終止，原告自不得再依系爭同意書主張對727-1 地號土地有通行權存在，為無理由，應予駁回。
㈡爭點二⒈土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土
地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。依兩造不爭執事項㈢，系爭土地並未鄰接725 地號土地上之產業道路，且有航照套繪圖及附圖在卷可稽（見卷一第219 、221 頁），自為袋地。系爭土地既為袋地，對外並無適宜聯絡，且其成為袋地並非因原告之任意行為所生，依法自得通行周圍地以至公路。
⒉有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之
處所及方法為之，民法第787 條第2 項定有明文。民法第78
7 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制；袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用（最高法院92年度台上字第1399號判決意旨參照）。
所謂「得通行周圍地」並非排斥自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言。審酌有無容忍通行他人土地之前，應先就其是否能在自有之土地上排除通行之困難方面考量之（最高法院92年度台上字第1058號判決意旨參照）。
黃乾勝等3 人抗辯原告應優先考量在系爭土地上另闢道路，而非執意通行727-1 、727-3 地號土地，核與前開判決意旨相符。惟民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年台上字第749 號判決意旨參照）。故要求土地所有人排除在自有土地上之通行困難，仍應符合比例原則，以免反而有害於社會整體利益，且亦應考量通行路徑之安全性。本院囑託社團法人臺中市水土保持技師公會（下稱臺中市水保技師公會）鑑定結果，若將原有通行路徑往南側偏移約5 公尺，可減少使用727-3 地號土地之面積，由26平方公尺減為10.5平方公尺，但725 地號土地面積則由20平方公尺約略增加為20.2平方公尺，但此方案須挖除土方與設立擋土牆，總工程經費為52萬8,400 元；若將原有通行路徑往南側偏移13公尺，完全避開727-3 地號土地，則使用725 地號土地之面積將增加為24.4平方公尺，且工程費用高達270 萬3,000 元；另依「農路四級設計規範」曲線半徑需50公尺以上才能允許13% 之最大坡度，現場平均坡度為15 %，若限制僅能從系爭土地自行重新設計道路，則在高度落差不變仍為7 公尺，坡面幾近垂直，無法有足夠腹地容納轉彎段之設計，且長度變短，平均坡度又往上抬升，更不符合道路之設計需求，從設計端來看實屬不可行之設計方式，因此僅能維持現行道路之路線。惟可適度縮減面積由299 平方公尺，減少為226 平方公尺，並增設L 型側溝，將系爭土地可能之逕流，引導流回該地內，不致對727-3 地號土地造成沖蝕之情況，所需工程費用為15萬7,100 元。鑑定結論並認為系爭土地與產業道路間之坡度落差，考量現況、經費與實際執行難易程度與維護坡地安全觀點，建議以原通行方式較適合，系爭土地間2 段道路坡度落差，建議以縮減通行面積之方式較適合，有該會所出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）附卷為憑（見系爭鑑定報告第5-1 至5-35、6-1 至6-4 頁）。另就系爭土地與727-1地號土地間通行路徑轉彎處部分，本院函詢臺中水保技師公會，若取3 米寬之方案是否可行，經該會函覆系爭鑑定報告所提縮減面積之替代方案已是考慮維持通行功能與坡地安全性之最大容許值，若在轉彎前限縮至3 米，將影響通行之安全性，並不可行，有該會110 年3 月5 日中市水公字第1100305001號函在卷可稽（見卷二第113 至114 頁），則原告客觀上無法在系爭土地上自行闢建道路取代現況通行727-1 地號土地之道路，且附圖一使用道路面積226 平方公尺之方案即為對727-1 地號土地侵害最少之方案，堪可認定，黃乾勝等3 人要求原告就系爭土地內2 段道路自行克服高度落差在系爭土地闢路通行，並非可行。另本院考量系爭土地、727-
3、725 地號土地位置偏僻，土地公告現值每平方公尺均僅有390 元（見卷一第51至57、267 頁），土地價值不高，若依附圖一通行方案使用727-3 、725 地號土地之面積分別僅有12、11平方公尺，以公告現值計算經濟損失僅有4,680 元、4,290 元，若採系爭鑑定報告建議之往南偏移約5 、13公尺之替代方案，需多支出52萬8,400 元、270 萬3,000 元之工程費用，顯不符比例原則，且該等方案725 地號土地之使用面積均有增加，對蕭錦松反而不利，況黃燕貴等2 人與蕭錦松仍可向原告請求償金以填補不能利用土地之損失，故系爭土地通常至產業道路部分，另闢道路之主張亦非可採。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告抗辯原告得通行之路徑應以3 米寬為限（見卷一第313 頁），原告雖主張需要大型車、怪手或水泥車進入系爭土地，所以入口處跟轉彎處需要4 米，因為要有迴轉半徑空間（見卷二第105 頁），惟並未提出具體之擬通行車輛長度、寬度、高度之資料，及說明何以需要該等車輛通行進入系爭土地，故其上開主張尚非可採，本件入口處應以3 米寬之路徑，即可供原告通行，附圖二方案入口處之寬度超過3 米寬，並非可採。故綜上分析，附圖一方案，應即為對周圍地侵害最少之方案，則原告請求確認其就附圖一名稱A1、B1、D2部分土地有通行權存在，自有理由，爰判決如主文第1 、3 、5 項所示，逾此範圍則非必要。又本院既認原告請求確認其對如主文第1 、3 、5 項所示之土地範圍內有通行權存在，則原告請求被告不得在前開通行範圍內設置障礙物妨礙原告通行，自應併予准許，爰判決如主文第2 、4 、6 項所示。
⒊至原告開闢通行路徑，有無取得苗栗縣政府許可，有無違反
區域計畫法或其他行政法規之規定，因行政法規係基於其他行政管制之目的所訂定，與民法通行權規定係在調和土地所有人與鄰地所有人間之利害關係，促進物盡其用之社會整體經濟利益之立法目的不同，原告開發土地縱有違反其他行政法規規定，亦與其得否依民法第787 條第1 項規定主張袋地通行權通行鄰地無涉，原告能否主張袋地通行權僅應依民法第787 條第1 項規定判斷，黃乾勝等3 人抗辯原告違反行政法規故不得主張通行權，並無可採。惟反面言之，縱本院認定原告對被告所有之土地有通行權存在，原告仍應依其他行政法規之規定事先提出申請，取得各該主管機關之許可後，方得施作道路，以免衍生相關行政、刑事責任，併予敘明。⒋權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條固有明文。惟所指權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判決意旨參照）。
原告主張法定通行權，目的在使系爭土地能對外通行，而非損害被告，乃權利之正當行使，並無權利濫用情事。惟原告所開闢之道路，必須依系爭鑑定報告之建議施作L 型側溝，將系爭土地可能之逕流，引導流回該地內，方不致對727-3地號土地造成沖蝕之情況，否則若造成黃乾勝之損害，黃乾勝自得另依侵權行為之法律關係向原告請求賠償損害，併此指明。
五、綜上所述，原告本於民法第787 條第1 項規定，請求本院判決如主文第1 至6 項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍，即屬無據，應予駁回。本判決主文第1 、3 、5 項為確認訴訟之性質，並非給付之訴，不適於宣告假執行，其餘第2、4 、6 項原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款規定，依職權宣告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。本件原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事。是若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，尚非事理之平，故本院爰依上開規定，命勝訴之原告負擔本訴之訴訟費用。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2 款。中 華 民 國 110 年 8 月 10 日
苗栗簡易庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉家蕙中 華 民 國 110 年 8 月 10 日