臺灣苗栗地方法院民事判決
109年度訴字第389號原 告即反訴被告 陳婉茹訴訟代理人 林錦輝律師反訴被告 陳紫輕被 告即反訴原告 陳美玲訴訟代理人 李震華律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國110 年8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○街00巷0 號房屋遷出，並將該房屋騰空返還予原告。
被告應自民國108 年12月7 日起至返還上開房屋之日止，按月給付原告新臺幣3,524元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。查反訴原告即被告（下稱被告）於民國109 年7 月20日提起反訴，係以坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段000 地號土地，及其上同段583 建號建物（下合稱系爭房地），為被告之母陳林鳳英（下稱陳林鳳英）之遺產，其為繼承人之一，反訴被告即原告陳婉茹（下稱原告）所受系爭房地之贈與，係於陳林鳳英精神障礙或心智缺陷下所為，欠缺完全行為能力，故其贈與行為係屬無效之法律行為，而請求確認系爭房地之贈與關係不存在，及移轉登記應予塗銷。核與原告主張其取得系爭房地係因陳林鳳英贈與而來，本訴之標的及其防禦方法相牽連，兩者在法律上與事實上關係密切，審判資料有其共通性及牽連性。是被告提起本件反訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。經查：
（一）原告起訴第1 項聲明原為：被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○街00巷0 號房屋（下稱系爭房屋）騰空遷讓交付原告。並自108 年12月7 日起至返還上開房屋之日止，按月給付原告新臺幣（下同）15,000元及繳清居住期間水電瓦斯等各項費用。嗣於109 年8 月10日當庭具狀更正為：⑴被告應自系爭房屋遷出，並將系爭房屋騰空返還予原告。⑵被告應自108 年12月7 日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付原告15,000元（見本院卷一第275 頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
（二）被告於109 年11月9 日、同年月17日具狀追加陳紫輕為反訴被告，並追加第3 項聲明：反訴被告應連帶賠償反訴原告300,000 元，及自109 年11月10日起，按年息5%計算之利息予反訴原告代其他共同繼承人受領（見本院卷二第17頁）。其追加陳紫輕為反訴被告，係以陳紫輕與反訴被告陳婉茹共同侵害反訴原告之權利，屬請求之基礎事實同一，追加第3 項聲明則屬擴張應受判決事項之聲明，核與前開規定，並無不合，均應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張略以：
（一）坐落苗栗縣○○段○○段000 地號土地上之系爭房屋為原告所有，原告已以存證信函通知被告限期搬遷並返還房屋，然被告均置之不理。原告既未同意被告使用系爭房屋，被告即屬無權占有，侵害原告之所有權，為此依民法第767 條第1 項規定，請求被告遷讓返還系爭房屋。
（二）又被告逾期未搬離，卻繼續使用系爭房屋，每月可獲相當於租金之利益，致原告受有損害，而系爭房屋為磚造RC補強2 層樓建物，總面積為105.72平方公尺，並參酌鄰近租屋行情，及系爭房屋鄰近苗北藝文中心、竹南運動公園、頭份市運動公園、圖書館、新南國小，到達西濱快速道路或頭份交流道均僅需10分鐘即可到達，步行約8 分鐘可抵達竹南火車站，且鄰戶政事務所、地政事務所、財政部中區國稅局竹南稽徵所、永豐、玉山、合作金庫等銀行，及便利商店，均僅步行數分鐘即可到達，生活機能優良，被告所受相當於租金之不當得利為每月15,000元，應屬合理。再原告於108 年11月27日寄發存證信函，請被告於108年12月6 日前遷讓返還系爭房屋，被告迄今仍未遷讓返還，故依民法第179 條規定請求被告自108 年12月7 日起給付相當於租金之不當得利。
（三）原告並不知陳林鳳英生前於竹南玉山銀行1,200,000 元及郵局存款900,000 元不翼而飛之事，且與本件無關。又原告取得系爭房地係因贈與而來，與原告有無繼承權無涉。再被告自認原告與陳林鳳英間就系爭房地確實存在贈與及受贈之意思表示合致，即無所謂犯意之聯絡，而陳林鳳英於生前既未主張撤銷贈與，被告依民法第416 條主張撤銷贈與，實有誤會。
（四）陳林鳳英在103 年間並無大筆資金需求，事實上也未向任何人借貸金錢，應無就名下不動產設定抵押權之必要。又依土地登記規則第41條規定，並未強制須提出具有「申請目的」欄位之印鑑證明，是陳林鳳英經地政機關通知補正後，以手邊尚有於102 年9 月間申請之印鑑證明補正，即無需重新申請印鑑證明，且竹南地政審查後亦未要求提供具有「申請目的」欄位之印鑑證明，是被告以陳林鳳英未重新申請印鑑證明為由，推測其無贈與之真意，未免過於牽強。
（五）證人陳建文雖於110 年3 月22日提出其與陳林鳳英之對話光碟。然陳林鳳英是否有將系爭房地贈與原告之真意，應以系爭贈與契約成立時認定，且陳林鳳英係在108 年11月間死亡，而被告及證人陳建文等係在103 年5 月24日，即已知悉陳林鳳英因系爭房地所有權狀遺失而申請補發、將系爭房地信託予陳紫輕等事實。又證人陳建文提出之108年間陳林鳳英住院時之錄影光碟可知，被告及其兄弟姊妹於陳林鳳英生前就已經知悉系爭房地已移轉於原告名下，顯見被告就相關事實之陳述充滿虛偽、謊言，其主張均不可信。
（六）並聲明：⑴被告應自系爭房屋遷出，並將系爭房屋騰空返還予原告。⑵被告應自108 年12月7 日起至返還房屋之日止，按月給付原告15,000元。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）陳林鳳英係被告之母，原告之祖母，其生前於玉山銀行竹南分行1,200,000 元及郵局存款900,000 元不翼而飛，惟將系爭房地之權狀均交付被告保管，且原告係晚輩並無繼承權，竟與陳林鳳英有犯意聯絡，行為分擔，將系爭房屋及土地辦理繼承登記。又原告取得陳林鳳英之系爭房屋及土地所有權狀後，將其送回家扶養，已構成撤銷贈與之要件，故應駁回原告之訴。
（二）陳林鳳英長年罹患紅斑性狼瘡、類風溼性關節炎、心血管疾病、乾燥症及失智症等痼疾，因屬重大疾病，地區醫院難以勝任治療，故常需長途往返長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）看診，且日常生活因上開痼疾而難以自理，欠缺完全行為能力，在101 年前均由其配偶陳秋香及被告照顧其生活起居，並共同居住於系爭房屋。至101 年2 月間陳秋香中風，被告及被告胞兄陳建文等兄弟姊妹忙於照顧之際，原告突於102 年1 月間主動告稱願意協助將陳林鳳英接到新竹同住，被告及其兄弟姊妹不疑有他乃同意之。惟於106 年年初陳林鳳英被載到被告表姊家中時突然發燒，表姊乃將之送至頭份為恭醫院急救，因需住院乃通知原告，惟原告稱其沒空，即不再聞問，陳林鳳英出院後乃交由被告照顧。
（三）陳林鳳英於108 年11月間死亡後，於該月月底被告突然收到原告之存證信函，要求被告自系爭房地搬遷，令被告相當驚訝，始查證相關謄本、存款資料，方知悉陳林鳳英由原告照顧之102 年年中至103 年9 月底，先後發生有不實的權狀遺失補發、定期存款遭解除提領、系爭房地遭信託登記及贈與等不法情事。陳林鳳英於103 年6 月間贈與系爭房地前，即有記憶力快速退化，並陸續診斷出有大腦老化、老年性腦萎縮，伴有腦白質稀疏症、失智症及腦動脈硬化等痼疾，其認知功能已然低落需長期服藥，而為無意思表示能力，顯為無行為能力人，或至少其認知辦識行為所生經濟上風險或法律上利害得失之能力，已然不足而欠缺完全行為能力，依法需經監護輔助，故其贈與行為自係無效之法律行為。
（四）系爭房地之所有權狀並未滅失，係由陳林鳳英搬去與原告同住前交給被告保管。據此與陳林鳳英上開病例診斷相互勾稽，可證於斯時陳林鳳英之記憶認知能力已然喪失或降低至無正常記憶及辦識能力之程度。
（五）對於原告提出之陳林鳳英與蔡麗雲代書對話之錄影光碟及譯文（原證2 ）、原告與陳林鳳英自103 年至108 年間相處之錄影光碟及譯文（原證3 ）、陳林鳳英在林口長庚醫院及桃園長庚醫院之病歷其形式上真正均不爭執。然原證
2 找代書辦過戶之錄影日期為7 月10日，係在7 月1 日登記完成日之後，可證系爭贈與在6 月26日送件登記、7 月
1 日登記完成前，並未經合意。且陳林鳳英在影片中陳稱補發權狀之原委及時間序，與實際事實不符，恰與其醫療證明之失智情況相符，更足證系爭贈與不成立。況證人蔡麗雲代書所為之證述，與陳紫輕之證述有諸多不符之處，足認證人蔡麗雲所為之證述有偽證之嫌，而不可採。又陳林鳳英於103 年6 月6 日申請之印鑑證明書申請目的是不動產抵押設定及抵押權內容變更登記，並非辦理贈與，致地政機關通知原告補正，亦足以證明陳林鳳英無將系爭房地贈與原告之意。
（六）由辦理贈與之土地登記申請書觀之，103 年6 月6 日原係要辦理贈與登記，因發現信託登記尚未塗銷，才再辦理塗銷信託登記，此由贈與登記日期6 月6 日，以手寫改為6月12日可知。又陳林鳳英之印鑑證明書係在103 年6 月6日13時38分核給，反訴被告陳紫輕之印鑑證明書則是在同日15時6 分核給，亦可證明其等係在發現未塗銷信託登記，不能辦理贈與後，才在贈與後補做塗銷信託登記。由上可知陳林鳳英本係欲做信託目的範圍內之抵押貸款登記，原告卻藉機瞞騙做成贈與登記。
（七）系爭贈與登記因103 年6 月6 日印鑑證明登記目的不符，經地政機關通知補正需另行檢附印鑑證明或請陳林鳳英親自到場確認真意，且代書係通知陳紫輕，並未通知陳林鳳英，原告沒選擇讓陳林鳳英親自到場，反由委託之代書持原告交付之舊法時期印鑑證明至地政機關辦理補正，可見舊印鑑證明係在原告掌握中。又舊法時期之印鑑證明並無新法規定之申請目的欄位，致戶政機關無法得知其目的及用途。是原告委託之代書持舊法時期之印鑑證明，並無法達到確認陳林鳳英真意之目的，不能以事後補正即做為有贈與真意之證據，原告主張陳林鳳英嗣後補正，已足證明其確有贈與之真意，自不可採。
（八）由長庚醫院110 年5 月24日函，認陳林鳳英有識別對象、判斷交易意義及其法律效果之能力。足認陳林鳳英受戶政人員要求依印鑑證明新規定親自表明申請之目的用途為印鑑證明上記載之「不動產抵押設定及抵押權內容變更登記」之用途，而於申請系爭房地登記用印鑑證明時顯無贈與之真意。此與陳林鳳英之錄音譯文及證人陳建文到庭之證述相符，是原告自不能事後用已逾半年，且與新規定印鑑證明應註明用途之前所申請之舊印鑑證明，「脫法」加以補正。
（九）並聲明：原告之訴駁回。
乙、反訴部分：
一、被告反訴主張除如上開答辯外，略以：
（一）陳林鳳英於102 年年初開始記憶力顯著衰退，至同年10月
1 日診斷確認有失智症後，曾在103 年6 月為贈與系爭房地前，先於102 年12月16日將系爭房地辦理自益信託登記，至117 年12月15日止。不料信託登記不到半年，陳林鳳英竟突然於103 年6 月9 日向地政機關申辦終止信託登記，再於同年月26日送件將系爭房地贈與原告。可證陳林鳳英於斯時之記憶認知功能已然惡化，已欠缺對事物正常識別及處理規劃自身財務之能力，是其應係在無意識中而為系爭贈與法律行為，或在受蒙騙誘導中錯誤為法律行為。林陳鳳英如屬心神喪失程度，則贈與系爭房地之行為欠缺意思表示能力，自屬無效行為；如屬精神耗弱程度，因陳林鳳英並無輔助人，其就贈與系爭房地之行為，已無法明確知悉贈與行為會發生之利害及法律上效果，未經輔助其效力未定，依法仍屬無效。
（二）退而言之，陳林鳳英於贈與系爭房地時係有意思能力，且真意欲贈與系爭房地給原告，則其贈與原因顯係因原告正在照顧陳林鳳英，且將來願繼續照顧之緣故，究其贈與目的係附有繼續扶養陳林鳳英致終老之解除條件。原告既在取得贈與後不久即棄置陳林鳳英於不顧，其解除條件成就，贈與行為因而失效，被告等繼承人自得依繼承及民法第767條訴請塗銷其贈與登記。
（三）原告及反訴被告陳紫輕於照顧陳林鳳英期間，利用陳林鳳英之倚賴、信任及罹患老年癡呆症，欠缺對事物認知辦識其法律上利害效果之完全行為能力，認有可乘之機，共謀侵占陳林鳳英名下房地、銀行存款財產，因而布局施展詐術，將陳林鳳英所有系爭房地，以不法贈與為原因移轉登記所有權予原告，及設計一連串將陳林鳳英之銀行存款存摺、印章更換，及解除定存領款出來存放保管箱又拿進拿出，及新開戶存進去又取出，藉此手段混淆視聽，使陳林鳳英陷於錯誤之認知，以趁機詐取侵占其財物得逞，係以背於善良風俗之方法不法侵害他人之權利，自應依民法第
184 條之規定負損害賠償責任。因其損害無論在精神上及金額幅度上均難以估算，並請依民事訴訟法第222 條第2項酌定之，爰請求300,000 元。
（四）並聲明：⑴確認反訴被告陳婉茹與陳林鳳英於103 年6 月12日就系爭房地之贈與法律關係不存在。⑵反訴被告陳婉茹應將系爭房地於103 年7 月1 日竹南地政收件字號南地所資字第63690 號，以贈與為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。⑶反訴被告應連帶賠償反訴原告300,000 元，及自1
09 年11月10日起按年息5%計算之利息，予反訴原告代其他共同繼承人受領。
二、原告答辯略以：
（一）陳林鳳英從未經監護或輔助宣告，贈與系爭房地時仍為完全行為能力人，被告應證明陳林鳳英為贈與意思表示時，已陷於無意識或精神錯亂。又陳林鳳英曾向代書蔡麗雲表示其確有贈與系爭房地給原告之真意，並說明其贈與系爭房地之原因，其訴說過程神情專注，陳述之邏輯正常，對於自己居住地址、5 名子女之排行及姓名，與其相處之狀況、原告之姓名等相關事實均正確無誤，亦能聚焦回答代書之提問，有其對話錄影、譯文可稽，可證陳林鳳英於贈與系爭房地給原告時，其精神狀況良好。
（二）陳林鳳英一直與被告居住於系爭房屋，原告自93年上大學就遷居臺南，畢業後也在臺南工作，只有假日會回新竹，回新竹都會打電話關心陳林鳳英，也會接陳林鳳英至新竹予以陪伴照顧，或出遊，直到假期結束再將陳林鳳英送回系爭房屋，從無將陳林鳳英接到新竹長期同住之事。系爭房地之所有權狀均由陳林鳳英自行保管，從未交付他人保管，然102 年間因原告之父陳建文忤逆陳林鳳英，放話要讓陳林鳳英沒房子住，陳林鳳英才檢視存放不動產所有權狀之袋子，始發現系爭房地之所有權狀不翼而飛，故向地政機關申請補發。陳林鳳英為免其子女會以不法手段奪走房產，使其老年流落街頭，經他人建議辦理信託登記，當時其最信任者為原告及反訴被告陳紫輕，乃將系爭房地信託登記在陳紫輕名下。被告與陳建文發覺此事後即聯合其他兄妹向陳林鳳英抗議，陳建文並放話日後不再扶養陳林鳳英及陳秋香，被告則宣稱要與陳林鳳英斷絕母女關係，並從此不聞不問。
（三）原告並未將陳林鳳英丟在醫院不管，被告所述陳林鳳英被載到被告表姊家，係因陳林鳳英晚年腳趾陸續截肢，需他人協助換藥、護理傷口。然同住之被告毫不關心，對陳林鳳英視若無睹，陳林鳳英在無奈下只好自行至其姪女即被告表姊林春美位於崎頂住所，請其協助換藥。又林春美及其父同住，故陳林鳳英有段時間往返輪流居住在林春美住所及系爭房屋，被告未善待年邁之陳林鳳英，甚至不知陳林鳳英一直住在系爭房屋，並臨訟恣意捏造故事，荒唐至極。
（四）贈與人之任意撤銷贈與權，係專屬於贈與人本身，不得為繼承之標的，且除受贈人因故意不法行為，致贈與人於死，或故意妨害其贈與之撤銷者外，贈與人之繼承人並無撤銷贈與之權。是被告以陳林鳳英繼承人之地位，主張撤銷陳林鳳英將系爭房地贈與原告之債權行為及移轉有權登記之物權行為，自非有據。縱認陳林鳳英與原告間成立附有負擔之贈與，然依陳林鳳英所述「我現在就是要保護這間房子，讓我們兩個老的住到百歲年老，我今天才得這麼做。」係在避免發生如證人陳建文所稱讓陳林鳳英「老了沒房子可住」之慘況，並非要求原告要完全承擔扶養陳林鳳英及陳秋香之責，而原告亦已確實做到讓陳林鳳英及陳秋香在系爭房地居住到終老，並時常關心其等之生活、陪伴出遊，顯見原告已履行其負擔，被告主張撤銷贈與，亦無理由。
（五）證人陳建文到院證稱：陳林鳳英有時會自己坐國光號到林口長庚看病，有一段很長的時間，好幾年，她是自己從苗栗搭車到長庚，到108 年10月21日她的精神狀況都很清醒等語。證人蔡麗雲到院證稱：當時陳林鳳英的反應非常清楚，字也寫得非常清楚贈與契約書也是她親簽的，講話很清楚，對談很清楚，她也知道要將房子給原告，因為她思想很清楚，還說她沒有依靠，說在家裡沒有人理她，所以才要把房子過戶給原告等情。證人陳紫輕到院證稱：到10
8 年4 月間陳林鳳英的精神狀況都很好，意識能力也正常，103 年1 月至6 月間跟她去找代書時，我都會將代書所說的翻譯成臺語跟她說，讓她清楚，她也了解其意。我去探望時她也會自己去買東西，可正確付錢、找錢，把正確的數量、東西拿回來；生活用品及車票都是她自己買的，原來是騎摩托車去買，後來是找人家載，之後再自己騎四輪電動摩托車去買等語。又陳林鳳英於104 年1 月間尚能自行在林口長庚醫院簽署醫療同意書，足認陳林鳳英至10
8 年10月21日前其意識均是清楚，並無失智之情況。
（六）代書先製作贈與或塗銷信託之土地登記申請書、陳紫輕與陳林鳳英之印鑑證明核發先後順序等事項，充其量只是代書及戶政機關之作業程序問題。陳林鳳英印鑑證明申請目的與登記原因不符，可能只是陳林鳳英申請印鑑證明時與戶政人員溝通錯誤，陳林鳳英嗣後補正已足證明其確實有贈與真意。況本件贈與契約之成立及效力，應依贈與契約做成當時，陳林鳳英之意思能力及真意為判斷標準，由陳林鳳英與蔡麗雲之對話錄影及譯文，及證人陳紫輕、蔡麗雲之證述，已得證明陳林鳳英係出於自由意志，決定將系爭房地贈與原告，不容被告以嗣後捏造之錄影譯文混淆視聽。
（七）被告指摘原告詐騙陳林鳳英為系爭房地之贈與，卻始終未說明原告係如何詐騙，亦未舉出任何證據證明陳林鳳英係陷於錯誤，而為系爭房地之贈與及移轉所有權登記，甚至指稱陳林鳳英患有失智症，實屬可議。
（八）並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、反訴被告陳紫輕答辯略以：我與原告都是依照陳林鳳英之意願去辦理過戶手續，並沒有侵害到被告的權利，且就系爭房地在辦理信託或贈與登記，信託登記前辦理陳林鳳英存款、定存事宜、開新戶、開保管箱、申請印鑑證明等事，並沒有每次都在場等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
丙、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）原告主張系爭房地係陳林鳳英於103 年7 月1 日以贈與為原因，移轉登記給原告，有建物登記第一類謄本、土地登記第二類謄本在卷可按（見本院卷一第37、177 頁）。並為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）被告雖以原告取得陳林鳳英之系爭房地之所有權後，將其送回家扶養，已構成撤銷贈與之要件，其為陳林鳳英之繼承人，自得撤銷系爭贈與等語置辯。惟查：
１、按民法第408 條第1 項所定「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之」之贈與人之任意撤銷贈與權，係專屬於贈與人本身之權利，不得為繼承之標的（最高法院103 年度台上字第1473號判決意旨參照）。是贈與人之任意撤銷贈與權，係專屬於贈與人本身之權利，且不得為繼承之標的，被告主張其為陳林鳳英之繼承人，自得撤銷系爭房地之贈與，已屬無據。
２、再按受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。但撤銷權自知有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅，民法第417 條定有明文。查民法第417 條之立法理由為：謹按受贈人因故意不法之行為，致贈與人於死，或故意妨害其贈與之撤銷者，此時贈與人既經死亡，已不能行使撤銷權，或雖未死亡，而因受贈人妨害其贈與之撤銷，致事實上不能行使撤銷權，自應使贈與人之繼承人行使之，以期貫澈撤銷贈與之意思。但其撤銷權，不應永久存在，故設消滅時效，俾得從速確定。惟本件原告並無因故意之不法行為，致陳林鳳英死亡，或妨礙其為贈與之撤銷之行為，被告雖為陳林鳳英之繼承人，亦無由依上開規定撤銷系爭房地之贈與。
３、又所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412 條第1 項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例參照）。由原證2 陳林鳳英與蔡麗雲代書之對話譯文觀之，陳林鳳英將系爭房地贈與原告時，並未附有任何負擔，有對話譯文在卷可按（見本院卷一第287 、288 頁）。縱認陳林鳳英所稱：「我想說我要保護我們這兩個老的，他（即陳建文）跟我嗆聲這句說「我老了會沒房子可以住」我才那時嚇到齁，我才去看，看那個房契，那張房契就不見了‧‧‧啊我現在就是要保護這間房子，讓我們兩個老的齁，住到百歲年老。啊我今天才得這麼做（將系爭房地贈與給原告）」、「我就（將系爭房地）送給陳婉茹齁，我這樣想說，我這樣看我們兩個老的有辦法能保護得住」、「啊我就將這間房子，我想說過戶給婉茹」等語（見本院卷一第287 、288 頁），係屬附有負擔。然就陳林鳳英上開對話觀之，其將系爭房地贈與給原告，主要目的係在讓其與配偶陳秋香能夠住在系爭房屋，到其等終老之後，並非要原告負起全部之扶養責任，而陳林鳳英及其配偶均住在系爭房屋直到終老，此為被告所不爭執。是縱認陳林鳳英贈與系爭房地予原告，係負有上開負擔，原告亦已履行其負擔，是被告主張撤銷系爭房地之贈與亦無理由。
４、綜上所述，被告前揭所辯，尚無所據，而不可採。
（三）被告再以陳林鳳英於辦理贈與系爭房地時，已無意識能力或有欠缺等語置辯。惟查：
１、證人陳建文雖證稱：陳林鳳英身體體能都不錯，但腦部記憶就會時常忘記東西，大約是在101 年2 月間我父親中風時，會有找不到東西的情形，說過的話也時常會忘記等語（見本院卷一第365 頁）。然亦證稱：在我父親中風後，有時是我載陳林鳳英到林口長庚或桃園長庚看診，有時陳紫輕也會載，有時陳林鳳英會自己坐國光號到林口，陳林鳳英自已坐車到林口長庚有一段很長的時間，好幾年，是在我父親中風後有好幾年陳林鳳英自已坐國光號到林口或桃園長庚看診；陳林鳳英是自己從苗栗搭車到長庚看診，我弟弟住臺北，會到長庚跟陳林鳳英會合，再一起過去看診等語（見本院卷一第366 、367 、370 ）。由證人陳建文前開證述可知，陳林鳳林於101 年2 月後還有好幾年的時間，自己一個人由苗栗坐車到林口長庚或桃園長庚看診，顯見其意識能力並無欠缺，否則如何能自己一人自行由苗栗坐公車到林口長庚或桃園長庚看診。
２、證人陳紫輕到院證稱（其係以證人身分傳訊到庭後，被告始於詢問前追加其為被告）：我有帶陳林鳳英到林口長庚看診，有心臟血液、神經內科、風濕過敏、眼科、骨科，有無看過腦神經科不太記得了。陳林鳳英到108 年4 月間精神況狀都很好，意識能力也正常；在103 年1 月至6 月辦理系爭房地信託登記、塗銷信託登記、贈與登記時，她的意識能力都清楚，因為我都有陪她去蔡麗雲代書事務所辦理，我有將代書所說的翻譯成臺語跟陳林鳳英說，讓他清楚，所以她了解其意義；在103 年5 月17日我跟陳婉茹唱歌後，陳林鳳英有接著唱下一句，因為跟陳林鳳英唱歌只有這一次而已（見本院卷一第319 、321 頁譯文及光碟）；在108 年4 月前陳林鳳英沒有發生過認不得親人或不知道自己在哪裡的情況等語（見本院卷第396 、397 、39
8 頁）。又證人陳建文提出之108 年8 月28日陳林鳳英在病床上與其女兒之對話譯文觀之（見本院卷一第427 頁），陳林鳳英尚能與其女為對話，與證人陳紫輕前開所證在
108 年4 月間陳林鳳英之意職清楚相符，足認證人陳紫輕前開所為證述可採，是陳林鳳英在108 年4 月前之意識能力均為正常。
３、證人蔡麗雲到院證稱：在接本件之前並不認識原告、陳紫輕及陳林鳳英，辦理過戶時我有錄影存證，最近的案件都有錄影，這是我的習慣，是希望有個依據，怕她們講話不實在，不是當事人要求的；系爭房地在103 年7 月1 日辦理移轉登記，在同年月10日錄影，是我怕會有爭議，才在她們來拿所有權狀時要求再做錄影，當時陳林鳳英的反應非常清楚，字也寫得非常清楚，講話很清楚、對談很清楚，錄影當日她知道問話的意思，她都說謝謝，對話內容也都是她親自說的，土地登記申請書上面贈與人也是她親簽的，是在我們事務所簽的，所以我有看到她簽；陳林鳳英知道房子給原告的法律意思，因為她思想很清楚，還說她沒有依靠，在家裡沒有人理她，所以才要把房子過戶給原告（見本院卷一第380 至383 頁）。又陳林鳳英在與證人蔡麗雲對話時，明白其姓名及住在何處，系爭房地之房契何以不見，就其何以要將系爭房地贈與原告之原因及目的，均能明白說明清楚，且對於錄影之時間是在103 年7 月10日亦能明白說出，有錄影光碟及譯文在卷可稽（見本院卷一第285 、287 至290 頁）。足認證人蔡麗雲前開所證為真實，陳林鳳英於為系爭房地贈與給原告時，其意識應為清楚。
４、又陳林鳳英於104 年1 月26日尚能在雷射治療同意書、局部麻醉同意書、雷射治療說明書上簽名，有上開同意書、說明書在卷可按（見本院卷二第59至62頁）。如其無意識能力，治療醫師要如何向其說明，並在同意書上簽名，而同意陳林鳳英在上開同意書、說明書上簽名。
５、再經本院函詢林口長庚醫院陳林鳳英在103 年6 月前，係因何疾病至腦功能暨癲癇科就醫，該項疾病是否足以導致其於103 年6 月間影響其識別對象、判斷交易意義及其法律效果之識別能力？經回覆：依病歷記載，陳君曾於103年3 月5 日、4 月30日、6 月25日至本院神經內科就診，主訴手麻，診斷為頸椎狹窄，經處方末梢神經藥物（維他命Ｂ12）並轉介復健科進行復健治療後，手麻有獲得改善。上開期間陳君回診時意識清醒，可自由行動並可清楚表達其不適等症狀，也可理解醫療說明內容亦可自行正常遵從藥物控制之治療計畫等語，有林口長庚醫院109 年12月28日長庚院林字第1091151293號函在卷可稽（見本院卷一第437 頁、卷二第67頁）。顯見陳林鳳英在103 年3 月至
6 月25日間雖有手麻、頸椎狹窄等病症，然其意識清醒，可自由行動並可清楚表達其不適等症狀，也可理解醫療說明內容亦可自行正常遵從藥物控制之治療計畫，有足以判斷事理之能力。
６、陳林鳳英在長庚醫院就診，其於102 年1 月23日病歷記載「Memory decrease for one year」、102 年4 月3 日病歷記載「Memory declined a lot 」及記載「29410 DEMENTIA IN CONDITONS CLASIFIED ELSEWHERE WITHOUT BEHAVIOR DISTURBANCE」，然經函詢林口長庚醫院，經回覆：
「依病歷，病人陳君曾於102 年1 月23日及4 月3 日至本院神經內科門診就醫之主訴為最近一年記憶力下降、肢體右側顫抖及走路容易偏向右側，經腦部核磁共振檢查後，診斷為大腦輕微萎縮及疑似雙側大腦陳舊性小梗塞性中風，後病人於103 年6 月25日回診，接受藥物治療以預防失智退化及中風，上開期間陳君意識均為清醒，可自由行動及理解醫療說明，故應有識別對象、判斷交易意義及其法律效果之能力，有林口長庚醫院110 年5 月24日長庚院林字第1100150102號函在卷可憑（見本院卷二第93、193 頁）。由上開長庚醫院之說明，亦可證明陳林鳳英雖患有上開病症，然其在102 年1 月間至103 年6 月25日之意識均為清醒，而有識別對象、判斷交易意義及其法律效果之能力。７、綜上所述，陳林鳳英於辦理贈與系爭房地時，其意識應為清楚，而無缺陷，是被告前開所辯，亦無可採。
（四）被告再以陳林鳳英並無辦理贈與系爭房地給原告之真意等語置辯。惟查：
１、證人陳建文雖到院證稱：陳林鳳英在108 年8 月28日有回答我大妹及其女兒，說沒有決定要將系爭房地給誰，她說還有其他兒女及孫子，她只說把所有權狀寄放在原告那裡而已，並提出譯文及光碟為證（見本院卷一第372 、373、427 、卷二第171 頁）。惟系爭房地係陳林鳳英在103年7 月1 日因贈與登記予原告，已如前述。則其贈與之意思表示，自應以陳林鳳英斯時之意為準，而非以陳建文之大妹及其女兒在108 年8 月28日詢問時為準。是證人陳建文前開證述及譯文，不能為被告有利之認定。
２、證人蔡麗雲到院證稱：陳林鳳英知道房子給原告的法律意思，因為她思想很清楚，還說她沒有依靠，在家裡沒有人理她，所以才要把房子過戶給原告；我都有跟陳林鳳英說明信託、塗銷信託、贈與的法律上意義，我辦的案子每個都會講，我確定有講，我記得我有講過；因為贈與關係，有人會說是強迫的，但我是很明確的看到陳林鳳英是同意的，到目前為止我每個個案都這麼做，是通案做錄影，不是個案錄影（見本院卷一第383 、385 至386 頁）。又陳林鳳英確有於辦理系爭房地贈與之土地登記申請書上贈與人欄下方親自簽名，有土地登記申請書在卷可按（見本院卷一第243 至246 頁）。足認證人蔡麗雲前開所證為真實，陳林鳳英確有將系爭房地贈與給原告之真意。
３、陳林鳳英（下稱鳳）與證人蔡麗雲（下稱雲）之對話譯文如下：雲：妳叫做什麼名字？鳳：我叫陳林鳳英。雲：啊妳住在哪裡？鳳：我住○○○里○○00鄰00號之17。雲：好，啊妳今天來我這裡的目的是什麼？我代書，來我代書，蔡麗雲代書事務所，來這裡的用意是什麼？鳳：‧‧‧我將一間房地賣掉了，‧‧‧我是為了就像說每個月我孩子有錢給我買菜，啊他去年9 月開始就不給我錢‧‧‧我說不然你那些錢是要放著、抱著讓它燒？他說：「妳去告我啊，我錢不給妳就是不給妳啊，妳要告我啊，妳去告我啊，妳老了，妳會沒房子可以住」齁，啊那時我會怕啊。雲：啊妳孩子是什麼人？鳳：我孩子是陳建文跟陳文玲。雲：跟妳嗆聲喔？鳳：陳建文跟我嗆聲。雲：喔，所以妳才想說會怕，要來過戶？鳳：嘿啊，我想說要保護我們這兩個老的，他跟我嗆聲這句說我老了會沒房子可以住，我才那時嚇到齁，我才去看，看那個房契，那張房契就不見了齁，啊我就將那些房契，那個袋子整個抱到地政事務所，我去問地政事務所的人，他說啊妳的房契就沒有在這裡，‧‧‧要重新申請的，‧‧‧我請新的以後，我想說不知道怎麼保管，‧‧‧陳建文跟美玲，他們就是主要一直要我這間房子，‧‧‧我現在就是要保護這間房子，讓我們兩個老的齁，住到百歲年老，啊我今天才會這麼做。雲：啊所以妳要把這間房子，要過戶給什麼人？要贈送給什麼人？鳳：我就送給陳婉茹齁，我這樣想說，我這樣看我們兩個老的有辦法能保護得住。雲：這樣比較會安心啦，不然妳‧‧‧鳳：嘿啊，啊不然我這樣不能吃、不能睡，我人很痛苦，‧‧‧我兒子說，以後他這些錢若花完，他說我跟他拿600,000 ，現在就要這個，6 月就要吐出來花吃用，好像是600,000 要家裡用，‧‧‧他賣那塊房地的錢要預計5 年，他說若花完，要房子，就要負責這兩個老的啦。雲：啊所以，妳就要將這間房子，過戶給‧‧‧鳳：嘿啊，啊我就將這間房子，我想說過戶給婉茹。雲：保障妳以後‧‧‧鳳：保護我們兩個老的可以那個。雲：啊妳現在，跟妳說的，跟妳說的妳都清醒？都知道啦？鳳：（點頭）。雲：不會說妳都沒記憶，都意識清楚？要過戶給這個婉茹對吧？鳳：是（點頭）。雲：啊今天是什麼日子？鳳：103年7月10日。雲：啊妳有願意這樣做齁？鳳：是（點頭）。雲：啊以後讓這些晚輩，大家比較不會麻煩啦？鳳：是（點頭）。有對話光碟及譯文在卷可憑（見本院卷一第285 、287 、288 頁）。
由上開譯文內容觀之，陳林鳳英明白表示要將系爭房地贈與給原告，則系爭土地移轉登記給原告，並無違陳林鳳英之真意。
４、被告再以辦理系爭房地贈與之土地登記申請書觀之，103年
6 月6 日原係要辦理贈與登記，因發現信託登記尚未塗銷，才再辦理塗銷信託登記，且印鑑證明登記目的不符，經地政機關通知補正，可知陳林鳳英本係欲做信託目的範圍內之抵押貸款登記，原告卻藉機瞞騙做成贈與登記等語置辯。惟陳林鳳英於辦理系爭房地贈與時，雖有因其印鑑證明申請目的與登記原因不符，經地政機關通知另檢附印鑑證明或請其親自到場，當場於登記原因證明文件簽名等情，有苗栗縣竹南地政事務所土地登記案件補正通知書在卷可稽（見本院卷二第155 頁）。然雖有上開印鑑證明申請目與登記原因不符之情，惟此係可補正事項，不能即為推定陳林鳳英無贈與之意。又系爭贈與係委託代書蔡麗雲代辦，則其後陳林鳳英未到場簽名，而係由代書提出另紙印鑑證明辦理系爭房地之贈與程序，並完成移轉登記，有苗栗縣竹南鎮地政事務所109 年7 月28日南地所一字第1090005718號函送之系爭房地贈與之土地登記申請書等資料在卷可憑（見本院卷一第241 至254 頁）。況陳林鳳英就系爭房地確有贈與給原告之真意，已如前述，不能僅憑原先提出之印鑑證明申請目的與登記原因不同，及陳紫輕之印鑑證明申請時間係在陳林鳳英之印鑑證明申請時間之約2小時後，即為推定陳林鳳英無贈與系爭房地給原告之意，是被告前開所辯，亦無可採。
（五）揆諸前揭說明，系爭房地確係由陳林鳳英贈與給原告，則原告依民法第767 條第1 項前段規定，主張其已為系爭房屋之所有權人，被告為無權占有人，請求被告遷讓返還系爭房屋，為有理由，應予准許。
（六）原告得向被告請求相當於租金之不當得利金額：
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號裁判意旨參照）。請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照），於無權占用他人之房屋時，亦應為相同解釋。
２、再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。
此租金計算之規定，向為司法實務據為計算損害賠償額之標準。而當事人間約定之租金倘超過此限制，其超過部分無請求權，且上開限制，係指房屋租金之最高限額而言，非謂所有房屋租金均照申報價額年息百分之10計算（最高法院43年台上字第392 號、46年台上字第855 號、59年台上字第793 號裁判意旨參照）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照）。準此，占有人無權占有他人之房屋自用，其可能獲得相當於租金之客觀利益，應以土地法第97條第1 項所定土地及其建築物申報總價之年息百分之10為上限，並應斟酌其基地位置、工商業繁榮程度及占用人利用房屋之經濟價值、所受利益等項以為決定。
３、原告主張被告無權占用系爭房屋，受有相當於租金之利益，致原告受有相當於租金之損害，每月應以15,000元計算等情，並提出苗栗縣竹南鎮各地區之房屋成交價格表為證（見本院卷一第93至108 頁）。被告則以原告請求之金額太高等語置辯。查被告無權占用系爭房屋，致原告受有無法使用之損害，依社會通常觀念，被告可獲得相當於租金之利益，原告自得請求被告返還不當得利。本院審酌系爭房屋之課稅現值為177,100 元，有苗栗縣政府稅務局全期房屋稅繳納證明書在卷可憑（見本院卷一第51頁）。又系爭土地109 年1 月之申報地價為每平方公尺4,815.2 元，有土地登記第二類謄本在卷可按（見本院卷一第177 頁），則系爭土地之申報地價為351,510 元（4,815.2 ×73=351,510，小數點以下四捨五入）。則系爭房地之申報總價為528,610 元（177,100+351,510=528,610 ）。查系爭房屋為磚造RC補強2 層樓建物，總面積為105.72平方公尺，且鄰近苗北藝文中心、竹南運動公園、頭份市運動公園、圖書館、新南國小，到達西濱快速道路或頭份交流道均僅需10分鐘即可到達，步行約8 分鐘可抵達竹南火車站，且鄰戶政事務所、地政事務所、財政部中區國稅局竹南稽徵所、永豐、玉山、合作金庫等銀行，及便利商店，均僅步行數分鐘即可到達，有現場照片、Google街景圖等在卷可稽（見本院卷一第121 至139 頁）。其工商尚稱繁榮，交通亦屬便利，然系爭房屋係在巷內，且係在63年5 月2 日建造完成，屋齡已有47年之久，有現場照片及建物登記第一類謄本在卷可按（見本院卷一第49、123 頁）。本院綜合考量上情，認原告得請求之不當得利，應按系爭房地申報總價年息8%計算為適當。則原告得向被告請求每月相當於租金之不當得利為3,524 元（528,610 ×8%÷12=3,524），逾此部分之請求，即屬無據。
４、又原告以存證信函通知被告應於108 年12月6 日前搬離系爭房屋，被告已於108 年11月29日收受上開存證信函，有白河郵局46號存證信函及送達回執在卷可按（見本院卷一第19、110 頁），並為被告所不爭執（見本院卷一第90頁）。是原告請求自108 年12月7 日給付上開相當於租金之不當得利，亦屬有據。
（七）從而，原告依民法第767 條第1 項、第179 條之規定，請求⑴被告應自系爭房屋遷出，並將系爭房屋騰空返還予原告。⑵被告應自108 年12月7 日起至返還房屋之日止，按月給付原告3,524 元之相當於租金之不當得利為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2 項所示。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
（八）按所命給付之金額或價額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。本件原告雖聲明願供擔保，請准宣告假執行，惟其勝訴部分，因未逾500,000 元，依前揭規定，應依職權宣告假執行，其聲請僅係促使法院之職權發動，本院就此無庸另為准駁之諭知；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：
（一）被告反訴主張撤銷系爭房地之贈與行為及移轉所有權之物權行為，並以原告及反訴被告陳紫輕共同施用詐術，使陳林鳳英陷於錯誤，不法侵害他人之侵權行為，被告以民法第1130條、第767 條、第113 條、第92條、第184 條提起反訴等語。原告則以系爭房地係陳林鳳英所贈與，且陳林鳳英於贈與時有贈與之真意，且其意識能力清楚，被告之請求並無理由等語置辯。反訴被告陳紫輕則以其等均係依照陳林鳳英之意思辦理系爭房地之所有權移轉登記，並無侵害被告之權利等語置辯。
（二）經查：陳林鳳英確有將系爭房地贈與給原告，且其於103年6 月間所為贈與時，其確有贈與之真意，及其意識能力亦無缺陷，原告及反訴被告陳紫輕並無詐騙陳林鳳英之情事，已如前述。是被告反訴請求⑴確認原告與陳林鳳英於1
03 年6 月12日就系爭房地之贈與法律關係不存在。⑵原告應將系爭房地於103 年7 月1 日竹南地政收件字號南地所資字第63690 號，以贈與為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。⑶原告及反訴被告陳紫輕應連帶賠償被告300,000元，及自109 年11月10日起按年息5%計算之利息，予被告代其他共同繼承人受領，均為無理由，應予駁回。
丁、按以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2 第2 項定有明文。該條項所稱之「以一訴附帶請求」，凡是附帶請求與主位請求間有主從、依附或牽連關係者，即有該條項規定之適用。本件本訴部分之訴訟標的價額，前經本院以108 年度補字第1560號裁定核定為177,100 元確定，有裁定及送達證書存卷可憑（見本院卷一第55至59頁）。本院酌量原告以聲明第一項所提主位請求係獲勝訴判決，以聲明第2 項所提附帶請求係獲一部勝訴、一部敗訴判決（此等附帶請求並未一併計入訴訟標的價額，此參前述裁定即足得知），爰依民事訴訟法第79條規定，就本件訴訟費用命均由被告負擔。
戊、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 16 日
民事第二庭 法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張智揚中 華 民 國 110 年 8 月 16 日