臺灣苗栗地方法院民事判決 109年度訴字第434號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 凌忠嫄訴訟代理人 蔡學冶被 告 徐美琇訴訟代理人 侯志翔律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於109 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為證人古國章之債權人，原告對古國章取得臺灣士林地
方法院（下稱士院）98年3 月2 日士院木98司執祥字第4233號債權憑證（下稱系爭債證，系爭債證表彰之債權下稱系爭原告債權）並向本院民事執行處（下稱本院執行處）聲請強制執行，經受理併案於108 年度司執字第3754號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）中參與分配，因古國章所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），經被告設定收件字號89年通苑資字第38640 號、登記日期89年6 月22日、擔保債權總金額新臺幣（下同）400 萬元（下稱系爭債權）、存續期間89年6 月20日至91年12月31日、清償日期90年6 月19日、債權人被告、債務人古國章之普通抵押權（下稱系爭抵押權），故系爭土地拍賣後，本院執行處於109 年2 月20日將賣得之價金作成分配表（下稱系爭分配表），將被告之執行費及第1 順位抵押權分別列為第2、3 順位優先分配，原告於收受分配表後聲明異議，主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，被告受分配之款項應予剔除，被告反對原告之陳述，原告乃提起本件分配表異議之訴。
㈡古國章於89年7 月3 日以系爭土地為擔保物向被告借款400
萬元並簽立借據（下稱系爭借據），約定借款期限自89年7月3 日起至90年6 月19日止，到期即將借款如數清償。然系爭抵押權登記之存續期間為89年6 月20日至91年12月31日，依民法第860 條規定，設立普通抵押權之前，應先有債權，方得就設定抵押之不動產賣得價金優先受償，惟由系爭借據觀之，系爭債權係於89年7 月3 日成立，系爭債權成立於抵押權存續期間，並非先有系爭債權再設立抵押權，系爭抵押權設定之前並無系爭債權，故系爭抵押權不存在，被告不得就系爭土地拍得之價金主張優先受償。
㈢系爭抵押權不存在，則系爭債權即非抵押權擔保範圍。且系
爭債權已罹於時效，依系爭借據第2 點所示，借款清償日為90年6 月19日，依民法第125 條規定借款返還請求權因15年間不行使而消滅，系爭債權應於105 年6 月19日時效完成，被告於法定期間內未向古國章請求或催討，遲至107 年12月21日方向本院遞狀聲請准予拍賣抵押物，系爭債權已罹於時效，經歷多時後方向債務人求償，亦與常情有違，恐有造假嫌疑。且系爭債權屬消費借貸、要物契約，借款是否成立，端視雙方有無交付金錢而定，惟被告並未提出金錢交付之證據，證明其與古國章間確有系爭債權存在，被告若無法舉證，其消費借貸行為不成立，系爭抵押權、系爭債權均不存在。
㈣古國章怠於行使其權利，原告為保全債權，爰依民法第242
條前段規定，代位古國章行使權利，故系爭分配表自應剔除系爭債權及其執行費。爰依強制執行法第41條第1 項前段規定，提起本訴。並聲明：⒈確認系爭抵押權及其所擔保之系爭債權均不存在；⒉系爭分配表，其中次序2 所載執行費被告受分配金額3 萬4,520 元、次序3 所載第一順位抵押權被告受分配金額397 萬553 元，均應予以剔除，不得列入分配。
二、被告答辯：㈠古國章為被告之姊夫，於89年5 、6 月間陸續向被告借款，
因當時古國章稱經商急用，要求被告以現金交付，被告便分次交付借款予古國章，因擔心其無力償還，於其累積借款至
400 萬元後，約定以系爭土地設定系爭抵押權予被告，並簽立系爭借據，惟被告交付之借款主要來自被告標會之會錢，又因年代久遠當時留存之各期簽收借據一時之間未能尋獲，惟依最高法院（下稱最高）101 年度台上字第566 號判決意旨，被告業已提出系爭借據證明其與古國章間之借款事實，應認被告已盡舉證責任。
㈡消費借貸係以交付借款及有借款合意為成立要件，古國章既
已證稱其有向被告借款並設定系爭抵押權擔保債務之清償，依最高19年上字第2345號、48年台上字第887 號判決意旨，原告主張系爭債權不存在應負舉證責任。
㈢依最高47年台上字第535 號、91年度台上字第1955號、94年
度台上字第932 號判決意旨，設定抵押權之目的係在擔保債務之清償，於債權消滅前，抵押權繼續存在，本身並無所謂權利存續期間，故存續期間之登記並無意義，96年3 月民法物權編修正後不論普通或最高限額抵押權均無權利存續期間之規定，僅有最高限額抵押債權確定期日，故只要實行抵押權時有被擔保之債權存在，債權人即得參與分配優先受償。本件系爭抵押權設定時，古國章已於土地抵押權設定契約書上載明系爭債權以另立借據為準並經登記，自有約定以系爭借據發生之系爭債權為抵押權擔保範圍，被告以系爭債權係於抵押權存續期間成立，系爭債權即非抵押權效力所及，應有誤解。
㈣被告縱然與古國章約定借款清償日期為90年6 月19日，借款
返還請求權時效至105 年6 月19日，然依民法第880 條規定，被告於105 年6 月19日後5 年內實行抵押權，並無不可，原告主張代位古國章行使時效抗辯拒絕還款，應屬無據。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下：（見卷第60至61、109 至110 頁）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭土地為古國章所有，其上設有系爭抵押權。
⒉被告與古國章曾於89年7 月3 日書立系爭借據，其內容為：
「立借據人古國章以不動產為擔保物（通霄地政事務所於民國88年6 月20日通苑字第38640 號收件抵押權設定登記案）向台端借款新台幣肆佰萬元，茲將擔保標的及約定條件詳列如左：一、擔保物座落○○○鎮○○段○○○ ○號等1 筆土地。二、借款期限：自民國89年7 月3 日起至民國90年6 月19日止，到期即將借款如數清償。三、利息：按年息百分之五‧五計算。四、逾期違約金：按年息百分之十計算。五、特約：1.每壹個月付息壹次（於每月3 日付。）2.本件借款如有壹次之利息逾期未繳付即視為債務全部到期，債權人即得拍賣抵押物，絕無異議。3.本次借款皆以新台幣元為單位。
」。
⒊被告於107 年12月21日向本院遞狀聲請裁定准予拍賣抵押物
，經本院於108 年1 月14日以107 年度司拍字第172 號准予拍賣系爭土地，並於108 年1 月30日確定，被告並於108 年
2 月19日向本院執行處遞狀聲請強制執行系爭土地。⒋原告於108 年5 月7 日提出系爭債證，向本院執行處聲請就系爭土地併案執行。
⒌系爭執行事件於109 年2 月20日製作之系爭分配表，將被告
之執行費3 萬4,520 元、由系爭抵押權擔保之系爭債權400萬元分別列為第2 、3 順位，將系爭原告債權301 萬7,850元列為第4 順位。
㈡本件爭點：
⒈系爭債權是否確實存在？⒉系爭債權之請求權是否已罹於時效？⒊系爭抵押權是否仍得行使？⒋原告之請求有無理由？
四、法院之判斷㈠爭點一⒈稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸於當事人間，必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
⒉被告與古國章間有消費借貸之意思表示合致，有系爭借據在
卷可稽（見卷第37、39頁）。而古國章於本院審理時結證稱：我有跟被告借錢，系爭借據是我寫給被告的，被告有交付
400 萬元借款給我，在89年6 月以前，分3 次拿現金給我，第1 次拿250 萬元，第2 次拿100 萬元，第3 次拿50萬元，地點都在被告苑裡老家。當時我與他人合夥開公司，股東只有2 個人，一人一半，公司有借錢來發薪資，我有叫我母親幫我借錢來慢慢在公司用，跟被告借得的錢有些拿來發薪水，有些拿來還給我母親。因為我母親借的錢都是跟老人家借，老人家不會匯款，所以我拿到錢之後是跟我母親去把她跟別人借的錢還掉，所以要拿現金。因為跟被告是親戚，所以她要錢比較緩和，才會到現在才來要錢（見卷第100 至102頁），復依本院查得之戶籍資料（見卷附密封袋），被告之配偶潘英輝與古國章之配偶古潘素薇為姊弟關係，故被告與古國章為二親等旁系姻親，關係甚為親密，親屬間借貸因顧慮情面，未即時催討，亦無悖於常情之處。且古國章業已說明被告以交付現金而非匯款之方式交付借款，係因其為清償其母代其向年邁友人所借貸之款項所致，而鄉下地方年長者不知如何匯款，甚至不識字，亦與常情相符。況被告與古國章於89年間即已簽立系爭借據並設定系爭抵押權，本件被告聲請強制執行尚在原告聲請併案執行之前，足認並非古國章為逃避原告追償債務，方假造系爭債權與系爭抵押權。另依系爭債證之記載，系爭債證原始執行名義係士院91年度重訴字第181 號民事判決與91年度聲字第831 號民事裁定，堪認古國章於91年前，亦應尚無債信不良情事，自無徒耗勞力、時間、費用書立虛偽借據、設定不存在之抵押權，製造假債權之必要與動機。故其上開證言，堪值採信，被告確有交付借款與古國章，系爭債權確實存在，堪以認定。
㈡爭點二
請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125 條前段、第128 條前段分別定有明文。依系爭借據之約定，系爭債權之清償期應為90年6 月20日，則依民法第128 條前段規定，消滅時效期間應自斯時起算，又依民法第125 條前段規定，時效期間應至105 年6 月19日屆滿15年，而被告係遲至107 年12月21日方向本院聲請裁定拍賣系爭土地行使權利，故系爭債權之請求權已罹於時效，應可認定。
㈢爭點三⒈抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民
法第864 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高47年台上字第535 號判決意旨參照）。又用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高91年度台上字第1955號判決意旨參照）。系爭抵押權係在89年6 月22日登記（見卷第35頁他項權利證明書），而系爭借據書立之日期為89年7 月3 日（見卷第39頁），其中第2 點借款期間為89年7 月3 日至90年
6 月19日（見卷第37頁），惟依古國章證言，被告於89年6月前即已分3 次將借款交付（見卷第101 頁），故系爭抵押權之設立登記，並非在系爭債權成立之後，況縱使設立抵押權在抵押權所擔保之債權發生之前，依前開說明，仍非法所不許，故原告主張系爭抵押權設立之前並無債權，故系爭抵押權不存在云云，並無可採。
⒉以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權
人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。系爭債權之請求權雖已於
105 年6 月19日罹於時效而消滅，但依前開規定，被告仍得於110 年6 月19日以前實行系爭抵押權。而被告係於108 年
2 月19日遞狀向本院執行處聲請強制執行以實行系爭抵押權，有民事強制執行聲請狀在卷為憑，尚在法定期間以內，故系爭抵押權自仍得行使。
㈣爭點四
綜上所述，系爭債權之請求權雖已罹於時效，但債權仍然存在，僅債務人取得抗辯權得拒絕給付，且抵押權於所擔保之債權之請求權時效完成後5 年內仍得行使，被告行使系爭抵押權尚在法定期間以內，則原告請求確認系爭債權及系爭抵押權均不存在，及剔除系爭分配表中次序2 、3 之分配金額，均為無理由，皆應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 王筆毅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉家蕙中 華 民 國 109 年 10 月 30 日