臺灣苗栗地方法院民事判決 109年度重訴字第87號原 告 陳品蓉即反訴被告訴訟代理人 鄭晃奇律師被 告 蕭清和00000 00號訴訟代理人 蕭翔全上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣3,133元。
四、反訴原告其餘之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔4 ％，餘由反訴原告負擔。
六、本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新臺幣3,133 元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
七、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：兩造於民國105 年11月8 日簽訂合作協議（下稱系爭契約），約定由被告將中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）發行、委託台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）經營、管理之公益彩券經銷商權利（經銷證號：00000000號，下稱系爭經銷商權利），及以被告名義開設界好公益彩券行（下稱系爭彩券行），以原告為被告之代理人身分之方式，使原告實質經營系爭彩券行。被告除每月向原告收取新臺幣（下同）1 萬5,000 元之營業利益，並負擔超過1 萬元以上之所得稅外，其餘盈虧均由原告自負，契約存續期間至112 年12月31日止。詎被告為保留農民保險被保險人身分，遂自行辦理歇業登記，經中信銀行於109 年7 月23日暫停系爭彩券行之投注機銷售功能，因被告未依限改善，中信銀行復於109 年8 月24日取消被告之系爭經銷商權利，致原告無法經營系爭彩券行，系爭契約即無法繼續履行，而上開事由可歸責於被告。原告因被告不履行契約義務，致無法獲取109 年8 月1 日至112 年12月31日止，共計41月之預期營業利益共620 萬2,487 元（其中電腦型彩券之營業利益為245 萬7,991 元；立即型彩券即銷售刮刮樂之營業利益為
374 萬4,496 元）。爰依債務不履行法律關係請求被告賠償上開損害等語。並聲明：㈠被告應給付原告620 萬2,487 元；㈡願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷1 第11頁）。
二、被告則以：兩造於103 年5 月23日起即書面約定由原告實質經營系爭彩券行，於105 年11月8 日簽立系爭契約。依公益彩券經銷商遴選及管理要點（下稱管理要點）規定，公益彩券固定銷售處所營業之經銷商應親自銷售，亦不得將經銷商權利轉讓他人使用，系爭契約約定由原告實質經營系爭彩券行，係將經銷商權利轉讓他人使用，違反管理要點之規定，系爭契約應屬無效。因農民保險被保險人依法不得兼職，被告為保留上開農保資格，方自行辦理歇業登記，原告要求被告賠償其營業利益，被告實在冤枉。被告並無立即型彩券經銷商資格，亦未向原告收取系爭彩券行銷售立即型彩券之佣金，原告向被告請求此部分利益，並無道理，況系爭彩券行亦未銷售過潘榮穗等6 人所批購之立即型彩券等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（見本院卷2 第51頁）。
三、下列不爭執事項，兩造同意屬實，法院得逕採為判決基礎：㈠被告於103 年4 月2 日取得系爭彩券行之設立登記（見本院
卷第23頁），並於103 年4 月18日與中信銀行、台彩公司（受中信銀行委託辦理公益彩券發行、管理等相關事宜）簽立「第4 屆公益彩券電腦型彩券經銷商合約書」（下稱系爭經銷商合約），取得系爭經銷商之資格（見本院卷1 第101 至
130 、367 頁）。㈡兩造曾於103 年5 月23日起即約定由原告實質經營系爭彩券
行，簽有如被證1 所示之合作契約書（見本院卷1 第75頁），合作期間至105 年11月23日。兩造復於105 年11月8 日簽立如原證1 所示之合作契約書（即系爭契約，見本院卷1 第21頁），約定經營期間至112 年12月31日止。
㈢原告為被告經銷電腦型彩券之代理人（證號00000000-A2 ）
，於103 年7 月9 日起至109 年8 月26日止（見本院卷1 第
369 頁），上開期間均在原告之固定彩券銷售處所即系爭彩券行經營彩券業務。系爭彩券行除有銷售電腦型彩券之外，尚有銷售立即型彩券。
㈣苗栗縣竹南鎮農會以109 年6 月29日苗竹鎮農保字第109100
0247號函通知被告因同時具農業以外專任職業，要求被告如未依期補正，將強制退保。被告遂於109 年7 月17日將系爭彩券行辦理歇業登記，經台彩公司於109 年7 月23日暫停投注機銷售之功能，要求被告於109 年8 月24日完成改善，否則將取消被告之經銷商資格（見本院卷1 第29頁）。
㈤被告於109 年7 月23日自行提供系爭契約，經台彩公司查證
後，以被告將系爭經銷商權利轉讓他人且情節重大為由，於
109 年8 月26日取消被告經銷商資格，並於109 年9 月2 日書面通知被告（見本院卷1 第367 頁）。
㈥訴外人潘榮穗、絲家倫、風春華、絲玉嬌、邱朝科、林劉順
共6 人均為立即型彩券經銷商，其等批購之刮刮樂彩券，均係交由原告銷售，每年向原告收取1 萬元之營業利益，其餘盈虧均由原告自負（見本院卷1 第265 至275 頁）。
㈦系爭彩券行自103 年度起至109 年度（109 年度算至10月份
）之營業利得（銷售佣金加計兌獎佣金）分別為：76萬5,91
0 元、330 萬2,584 元、452 萬9,689 元、86萬3,549 元、92萬587 元、87萬8,237 元、53萬7,820 元（見本院卷1 第
371 至377 頁）。㈧潘榮穗、絲家倫、風春華、絲玉嬌、邱朝科、林劉順自105
年度起至108 年度之年度營業利得（淨銷售佣金）合計依序為98萬,300元、80萬1,000 元、76萬,500元、70萬4,300 元、71萬5,200 元、97萬6,200 元（見本院卷1 第381 至384、388 至391 、395 至398 、402 至405 、409 至412 、41
6 至419 頁）。上開6 人於109 年1 月至109 年10月之年度營業利得（淨銷售佣金）合計依序為13萬900 元、12萬7,60
0 元、15萬5,400 元、14萬4,400 元、12萬800 元、14萬6,
600 元（見本院卷1 第385 、392 、399 、406 、413 、42
0 頁）。㈨系爭彩券行現址係原告之父陳麗峰無償提供，並由原告自行
經營，並無聘僱員工，原告無須負擔房租、水電費及人事成本（見本院卷1 第259 至263 頁）。
㈩原告自105 年11月簽立系爭契約起至109 年7 月止，均有按月給付被告1 萬5,000 元。
系爭契約於109年7月23日起不能履行。
本訴部分兩造均不得再行提出其他未經主張之爭點。
四、爭執事項：㈠系爭契約是否因違反台彩公司規定而無效？㈡系爭契約陷於不能給付是否可歸責被告？㈢如認可歸責被告，則原告請求109 年8 月1 日至112 年12月
31日共41月，關於電腦型彩券之預期營業利益為245 萬7,99
1 元，有無理由？㈣如認可歸責被告，則原告請求109 年8 月1 日至112 年12月
31日共41月，關於立即型彩券即銷售刮刮樂之預期營業利益為374 萬4,496 元，有無理由？
五、本院之判斷㈠系爭契約為有效：
1.按契約自由原則，係指當事人得依其自主決定，經由意思合致而規律彼此間之私法契約關係，是法院本於私法自治、契約自由之原則，除有特別情形應由法院介入排除契約效力外，自應尊重當事人締結契約之自由。次按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。強行規定分為強制規定與禁止規定，一般認為強制規定，係指應為一定行為之規定；而禁止規定，則指禁止為一定行為之規定。違反禁止規定之效果如何，應先判斷該禁止規定為取締規定或效力規定禁止規定之立法目的，需藉由否定法律行為之效力，方能達成立法目的，則為效力規定；反之，則為取締規定。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院68年台上字第879 號、74年台上70
3 號判例意旨、103 年度台上字第1620、976 號判決意旨參照），首先敘明。
2.依公益彩券管理辦法（下稱管理辦法）第11條、第27條第2項、管理要點第19點固分別規定：「除發行機構、受委託銷售機構或經銷商外，不得銷售彩券」、「經銷證不得轉讓、設質或出借予他人使用」、「經銷證不得轉讓、設質、出（租）借或以合作經營、共同出資等名義將經銷商權利轉讓予他人使用」。惟公益彩券經銷商之遴選，應以具工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭為優先；經銷商僱用
5 人以上者，應至少進用具有工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭1 人；發行機構發行傳統型彩券及立即型彩券時，經銷商應全部為身心障礙者、原住民或低收入單親家庭。公益彩券發行條例（下稱發行條例）第8 條、管理辦法第17條分別定有明文。上開規定就傳統型及立即型彩券之經銷商資格，以具工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭者為限，就電腦型彩券經銷商之資格而言，上開對象則僅係「優先」遴選之對象，並未明文排除或限制不具上開身分者成為電腦型彩券經銷商之資格，換言之，發行條例並無禁止不具上開身分者成為電腦型彩券經銷商之意，是電腦型彩券經銷商之遴選資格，本不以身心障礙者、原住民及低收入單親家庭為限。復依管理要點第58點第7 款亦規定：「除本要點另有規定外，經銷商、代理人或僱員發生下列事實或行為而情節重大者，本行得取消該經銷商資格並主動終止合約：經銷證轉讓、設質、出（租）借或以合作經營、共同出資等名義將經銷商權利轉讓予他人使用」，可見如有違反前開規定，台彩公司尚得視情節輕重予以停權處分或取消該經銷商資格並主動終止合約，違反者之經銷資格並非當然失效，是前開規定係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的。從而上述之禁止規定，並非絕對不得違反。本院審酌法律行為之內容及所導致之結果，自應將上開辦法解釋為取締規定，就系爭契約賦予私法上之效力，方符誠信與公平。
3.再依管理要點第23點第1 項規定，電腦型彩券經銷商及共同銷售處所之立即型彩券經銷商應親自銷售，但有正當理由不能在場者，得申請由其配偶、直系親屬或兄弟姊妹最多2 人為其代理人，如負責人無上述親屬，或上述親屬均不能擔任者，得向中信銀行申請准由其他親友最多2 人為其代理人。
依此規定，經銷商之代理人如經核准，自得在經銷商之固定銷售處所合法經營彩券業務。而依不爭執事項3 所示，兩造以此方式履行系爭契約已行之多年，可見並無不能履行之情事。
4.從而，本院審酌經銷證轉讓、設質、出借（租）借等法律行為之內容，兼衡上開規定之規範倫理性質較弱，締約相對人信賴利益之保護與交易安全之保障較強，應認上開規定之性質屬於禁止規定中之取締規定，方符當事人間之誠信及公平。倘若違反，契約當事人間有關經銷權利之轉讓、設質、出租、出借等法律行為，並不因此而無效。被告抗辯系爭契約違反民法第71條所稱禁止規定而無效，為無理由。
㈡系爭契約不能履行係可歸責被告：
1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226 條第1 項定有明文。
2.依不爭執事項4 、5 及11所示，不論被告係因自行停業，或因主動告知上開轉讓系爭經銷商權利乙事，而事後遭中國信託銀行終止經銷商合約，均屬被告個人之事由致不能履行契約，而法令既規定農民保險被保險人不得兼職，則於簽定系爭契約前自應評估取捨是否簽訂系爭契約，或是將上開情事告知原告以便討論契約如何履行，或是選擇終止農民被保險人身分而繼續履約，是上開事由核屬可歸責被告，原告得請求被告賠償其損害。
㈢原告請求109 年8 月1 日起至112 年12月31日止關於電腦型彩券之營業利益245 萬7,991元，為無理由：
1.按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216 條第1 項定有明文。是損害賠償之範圍，包括債權人所受之損害（積極損害）及所失之利益（消極損害）。而在消極損害方面，同條第
2 項規定：依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。而該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。又此一客觀之確定性，應以合法正當為基礎，違反既存法秩序所生之預期利益，並非上開規定之保護客體，不得循法律途徑請求實現，如此解釋方能使當事人願意遵守既存法秩序之規範，並在從事經濟活動時得以安穩評估相關風險、損益後作成理性決定，從而在遭受侵害時得信賴其損害將依法獲得填補。
2.查，兩造固可本於系爭有效契約自動履行義務，然兩造於締結系爭契約時本應遵從相關法規限制，不得推諉不知，而依上開五、㈠2.之說明，台彩公司已明確規定不得將經銷權轉讓他人使用，惟兩造仍合意使原告實質經營系爭彩券行，並以使原告擔任被告經銷商代理人之方式規避台彩公司查核，已如前述。本院審酌兩造本可預見系爭合作方式隨時有遭台彩公司查核取締進而停權、終止經銷彩券之風險，卻仍決意為之，自難認為兩造之行為符合既存法秩序之規範，則循此所生之預期利益即非民法第216 條所欲保護之客體，是原告此部分請求為無理由。
㈣原告請求109 年8 月1 日起至112 年12月31日止關於立即型彩券之營業利益374 萬4,496 元，為無理由：
1.依管理要點第36點規定「非與電腦型彩券經銷商共同銷售處所之立即型彩券經銷商，限本人親自銷售彩券，銷售彩券時應明示其經銷證。」、第52點第1 項規定「電腦型彩券經銷商之銷售處所如欲與立即型彩券經銷商共同時，電腦型彩券經銷商與立即型彩券經銷商須共同向本行或受委託機構申請並經核准；註銷共用時，亦須向本行或受託機構申請並經核准。」（見本院卷1 第118 頁至119 頁），可知立即型彩券經銷商原則上應限於本人或代理人親自銷售彩券，經台彩公司核准後，固可與電腦型彩券經銷商共用銷售處所，惟仍可隨時向台彩公司申請核准註銷共同銷售處所。
2.是系爭彩券行雖於109 年7 月23日後即無法銷售電腦型彩券，惟立即型彩券經銷商應可繼續銷售立即型彩券甚明，循此，原告自不得主張此為預期之營業利益，況此部分亦非值得保護之預期利益，已如五、㈢所述，是原告此部分請求，亦為無理由。
六、從而，原告依債務不履行法律關係，請求被告給付620 萬2,
487 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：依系爭契約第4 條約定，反訴原告得於系爭彩券行寄賣2 名立即型彩券經銷商之立即型彩券，銷售期間自106 年6 月30日起至109 年6 月30日止，共3 年，反訴原告向每名立即型彩券經銷商約定按年收取1 萬元為上開寄賣之代價。詎反訴被告拒絕履行上開約定，自應賠償反訴原告上開利益共6 萬元（計算式：10,000元*3年*2名=60,000 元）。另依系爭契約第3 條約定，系爭彩券行之營業稅及綜合所得稅等，在超出1 萬元部分，應由反訴被告繳納。系爭彩券行於106 至108 年之申報所得經計算後，應納之綜合所得稅額合計為13,312元（計算式：4,318+4,603+4,391=13,312）；系爭彩券行於109 年4 至9 月之營業稅共3,133 元，亦應由反訴被告繳納。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告7萬6,445 元；㈡願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷1第455 、卷2 第66頁）。
二、反訴被告則以：立即型彩券佣金利益6 萬元部分，系爭契約第4 條並未約定反訴原告得向反訴被告收取1 萬元之佣金，且迄至106 年6 月30日止，反訴原告並未舉證其有告知寄賣對象卻遭反訴被告拒絕履行之情事；綜合所得稅13,312元部分，反訴原告本身有13萬2,000 元之免稅額，單以系爭彩券行之營收，無須繳納所得所得稅，且反訴原告並未舉證證明有因系爭彩券行之利得而需額外繳納綜合所得稅，是反訴原告請求返還應納稅金，並無理由；營業稅3,133 元部分，反訴被告同意給付等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（見本院卷1 第519 頁）。
三、下列不爭執事項，兩造同意屬實，法院得逕採為判決基礎：（見本院卷2第68頁）㈠系爭契約第4 點約定：「甲方朋友刮刮樂彩券寄賣，界好公
益彩券行在106 年6 月30日前後上市，利益是年租每個壹萬元正。如有超領交稅乙方負責交納。」（見本院卷1 第21頁）。
㈡系爭契約第3 條約定：「營業稅及綜合所得稅等稅由乙方《
註：即反訴被告》負責交納。（綜所稅乙方在壹萬元內交納，多出來由甲方《註：即反訴原告》交納。）」（見本院卷
1 第21頁）。㈢反訴被告自系爭彩券行於106 至108 年度之申報所得依序為
8 萬6,356 元、9 萬2,059 元、8 萬7,824 元（見本院卷1第447 至451 頁）。
㈣反訴原告自103 年至108 年度所繳交之綜合所得稅額依序為
：10,374元、13,356元、30,508元、1,596 元、0 元、0 元，109 年度尚未屆申報期（見本院卷2 第31頁）。㈤反訴原告於109 年4 至9 月繳交營業稅共3,133 元，反訴被告同意給付（見本院卷2 第46頁）。
㈥兩造均不得再行提出其他未經主張之爭點。
四、爭執事項：㈠反訴原告請求反訴被告賠償自106 年6 月30日起至109 年6
月30日止，共3 年，因寄賣他人立即型彩券所得之預期利益共6 萬元，有無理由？㈡反訴原告依系爭契約第3 條約定，請求反訴被告給付系爭彩
券行於106 至108 年綜合所得稅之應納稅額合計13,312元，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠反訴原告請求寄賣他人立即型彩券之預期利益6 萬元為無理由：
1.依五、㈢所述，反訴原告此部分請求，亦係基於系爭契約所生之預期利益，同非值得保護之預期利益，並非民法第216條所欲保護之客體。
2.況按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條本文定有明文。蓋民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。故依上開舉證責任之分配原則，反訴原告既主張受有上開損害，即應就此情負舉證之責。而反訴原告自陳：沒有人證、物證，就是簽的時候我說我兩個朋友的刮刮樂來寄我的彩券行，原告簽約時不肯，106 年6 月30日也不肯，但我沒有人證物證可以證明等語（見本院卷2 第66頁），反訴原告既亦未能提出相關事證以實其說，則其主張應認為無理由。
㈡反訴原告請求應納稅額合計13,312元為無理由：
1.依不爭執事項2 所示，如反訴原告當年度綜合所得稅額超過
1 萬元部分，反訴被告方有給付義務，反訴原告亦於本院陳稱：我原本說要全部給反訴被告繳，反訴被告說有給我錢，所以要我分擔一點，我說假如綜合所得稅1 萬元以上我才多交一點，1 萬元以內是反訴被告負擔，我是看彩券行沒有辦法做到1 萬元以上，所以我才這樣約定。（見本院卷2 第67頁）。
2.復依不爭執事項4 所示，反訴原告於106 年至108 年度之綜合所得稅額均未超過1 萬元，故反訴被告無需給付。是反訴原告此部分請求，亦為無理由。
㈢反訴原告得請求之金額為不爭執事項5 所示之3,133 元：
1.按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。又被告既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該被告敗訴之判決基礎（最高法院45年度台上字第31號判決意旨可資參照）。
2.依不爭執事項5 所示，反訴被告既於言詞辯論時同意給付給付3,133 元，而為認諾之表示，自應依上開規定為其敗訴之判決，爰如主文第3 項所示。
六、從而，反訴原告依系爭契約法律關係，請求反訴被告給付3,
133 元，為有理由，應予准許。逾此數額之請求則屬無據，應予駁回。
七、本件反訴原告勝訴部分未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。反訴原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不為假執行擔保金之諭知。另反訴被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至反訴原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，即應駁回之。
參、本件本訴、反訴之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另逐一論駁，附此敘明。
肆、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條；反訴訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 曾明玉
法 官 黃怡玲法 官 顏碩瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慧玲中 華 民 國 110 年 3 月 24 日