臺灣苗栗地方法院民事判決
110年度簡上字第24號上 訴 人 湯景明
湯宏祥湯明豐共 同訴訟代理人 柯鴻毅律師被上訴人 湯賢明訴訟代理人 沈志成律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國110年3月31日本院苗栗簡易庭108年度苗簡字第680號第一審判決提起上訴，本院於110年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為苗栗縣○○鄉○○段○○○○段○000 地號（重測前拐子湖段118 地號）土地之共有人，應有部分比例為1/8 ，且為同段477 地號（重測前拐子湖段117-3地號）土地之所有權人。被告湯宏祥（下稱湯宏祥）為同段479 地號（重測前拐子湖段117 地號）土地之所有權人，被告湯景明、湯明豐（下合稱湯景明等2 人）為同段478 地號（重測前拐子湖段117-1 地號）土地之共有人，應有部分比例各1/
2 。湯宏祥於479 地號土地上興建門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村
0 鄰○○0000號建物（下稱A 建物），另坐落於同段478 地號土地上之門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村0 鄰○○00號建物（下稱B建物，與A 建物下合稱系爭建物）則為湯景明等2 人所有。
系爭建物前因疑有超過界址，前經被上訴人向本院提起確認同段475 、477 、478 、479 地號土地（下合稱系爭土地）界址之訴，經本院107 年度苗簡字第306 號（下稱前案）判決確定系爭土地之界址為如前案判決附圖即原審判決附圖二內政部國土測繪中心107 年11月7 日鑑定圖（下稱附圖二）編號h 、j 、g 、f 黑色點線，而系爭建物外牆邊緣位於原審判決附圖二編號h 、c 、d 、e 、f 連接線，足證系爭建物確有越界。又依苗栗縣銅鑼地政事務所（下稱銅鑼地政）
108 年12月17日法字第19700 號複丈成果圖即原審附圖一（下稱附圖一）所示，A 建物越界占用475 地號土地2.76平方公尺，占用477 地號土地8.79平方公尺，B 建物越界占用47
7 地號土地7.84平方公尺（上開越界部分之建物下合稱系爭越界地上物）。系爭越界地上物均為原主體建築完成後增建之建物，且依銅鑼地政拍攝之現場照片，坐落於477 、475地號土地上之A 建物材質為混凝土上有鐵皮屋頂，而坐落於
477 地號土地上之B 建物，材質為木石鋼鐵造，均已使用多年，價值甚微，且越界範圍不大，亦不影響房屋本體結構，佐以銅鑼地政於110 年3 月3日銅地二字第1100000850號函覆本院之110 年3 月土地複丈成果圖（下稱系爭成果圖）所載，系爭越界地上物全部均屬逾越原有建築使用執照，足認系爭越界地上物於增建時，屬故意逾越地界，縱認系爭越界地上物於增建時，非屬故意逾越地界興建，惟既於原房屋本體外再行興建，未先行確認地界即增建，至少有重大過失，上訴人負有拆除之義務，衡以兩造之利益，縱使拆除，亦無礙原全體建築之經濟價值等語，爰提起本件訴訟，求為判決：㈠湯宏祥應將如附圖一所示，坐落同段475 地號土地上A建物淺藍色部分面積2.76平方公尺之地上物拆除，將土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人；另應將坐落同段477 地號土地上A 建物深藍色部分面積8.79平方公尺之地上物拆除，將土地騰空返還被上訴人。㈡湯景明等2 人應將如附圖一所示坐落477 地號土地上B 建物深藍色部分面積7.84平方公尺之地上物拆除，將土地騰空返還被上訴人。
二、上訴人則以：重測前拐子湖段117 地號土地原地主為訴外人即湯景明等2 人之父湯潤祥，而拐子湖段117-3 地號土地係於70年11月23日由拐子湖段117 地號分割新增，原地主為訴外人即被上訴人之父湯瑞祥，兩造之父為堂兄弟關係，均知地界位置，嗣分別於76年5 月19日由湯瑞祥申請拐子湖段117-3地號土地複丈、79年9 月27日由湯潤祥申請拐子湖段117
地號土地複丈、86年4 月21日由湯瑞祥申請拐子湖段117-3地號土地複丈，故上訴人於興建系爭建物之初，將建物興建於上訴人認知為其所有之土地上，並未有無權占用之情形。湯宏祥於80至82年間興建A 建物時，遵從銅鑼地政之鑑界結果及苗栗縣政府建設局核發之新建工程圖，觀其興建房屋使用執照申請書上之照片，可明顯看出原審判決附圖二編號
j 點之界樁設置處，湯宏祥將A 建物興建於其所有之土地上，並未有越界及無權占用之事實，而湯景明等2 人所有之B建物興建時間早於湯宏祥所建之A 建物，亦係依銅鑼地政之鑑界結果所蓋，亦無越界及無權占用之事實存在。且被上訴人與其父經歷76年至86年間多次鑑界後，於其等所認知之經界線上興建圍牆，且於興建圍牆時將重要界樁即原審判決附圖二編號h 、j 點移除，圍牆為被上訴人所設立，並非上訴人所有，由此可證，被上訴人明知經界之所在，倘上訴人確有越界建築，被上訴人亦於多次鑑界後亦並未對此提出異議等語，茲為抗辯。
三、原審為被上訴人於全部勝訴之判決，而判決上訴人應將系爭越界地上物均予拆除，並將土地騰空返還被上訴人。上訴人就判決全部聲明不服，以：本件上訴人時效取得地上權，且有民法第796條之2準用第796條及第796條之1條規定之適用，另被上訴人依民法第767、821條之請求已罹於時效等情，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造同意下列不爭執事項為真實，法院得逕採為判決基礎：㈠被上訴人為同段475地號（重測前拐子湖段118地號）土地之
共有人，應有部分比例為1/8，另為同段477地號（重測前拐子湖段117-3地號）土地之所有人；湯宏祥為同段479地號（重測前拐子湖段117地號）土地之所有人，湯景明、湯明豐等2人為同段478地號（重測前拐子湖段117-1地號）土地之共有人，應有部分比例各1/2。
㈡被上訴人及同段475地號土地其他共有人曾為確認界址對上訴
人提起訴訟，經前案判決確認系爭土地之界址如附圖二h、j、g、f黑色點線所示。前案則於108年4月17日確定。
㈢附圖一所示A建物（即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○0000號
）為湯宏祥所有，B建物（即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00號）為湯景明等2人所有、應有部分比例各1/2，A建物越界占用同段475地號土地2.76平方公尺、占用同段477地號土地8.79平方公尺，B建物越界占用同段477地號土地7.84平方公尺。
㈣湯瑞祥曾於76年5月11日、86年4月21日就拐子湖段117-3地號
土地，湯潤祥曾於79年9月27日就拐子湖段117地號土地申請鑑界。
五、本件被上訴人主張上訴人之系爭越界地上物占用同段475 、
477 地號土地，請求拆除返還土地等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件爭執要點厥在：㈠附圖所示A 建物、B 建物是否有占用被上訴人所有475 、477 地號土地？是否時效取得地上權為有權占有？㈡本件是否有民法第796條之2準用第796條第1項前段及第796條之1規定之適用？㈢本件被上訴人依民法第767、821條之請求，有無罹於時效？茲分述如下：
㈠經查，A建物、B建物均有部分建物（即系爭越界地上物）確
占用同段475 、477 地號土地之事實，業據被上訴人所不爭執（見不爭執事項㈢），並有銅鑼地政109年8月土地複丈成果圖即原判決附圖一在卷可憑（見原審卷第227頁），堪予認定。
㈡按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以
行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院 89 年度台上字第 1370 號
民事裁定意旨參照）。上訴人固抗辯時效取得地上權，然觀之渠等主張系爭越界地上物係於自己土地上興建並未越界，足見渠等顯非基於地上權行使地上權之意思而占有同段47
5、477地號土地，此外，上訴人亦未舉證係以行使地上權之意思而占有被上訴人之土地，其抗辯難以憑採；縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，然渠等並未舉證證明於本件拆屋還地訴訟繫屬前，已以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人等情，揆諸前述說明，仍不能對抗被上訴人而主張為有權占有，是上訴人此部分抗辯，並無可採。
㈢本件無民法第796條之2準用第796條第1項前段、第796條之1之情形：
按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，民法第796條第1項前段、第796條之1第1項、第796條之2分別定有明文。且依民法物權編施行法第8條之4規定，上開規定於民法物權編修正施行前具有與房屋價值相當之其他建築物，亦適用之。上訴人固抗辯本件有民法第796條之2準用第796條第1項前段、第796條之1之適用，然查：
①經查，A建物占用同段475、477地號土地部分為增建並作為浴
廁、廚房使用，有銅鑼地政就占用部分所攝照片在卷可憑（見原審卷第461至463頁），而屬於A建物之一部，顯非民法第796條之2規定之「其他建築物」（如倉庫、立體停車場），而無民法第796條之2準用第796條第1項、第796條之1前段之情形。況且，A建物約為81年所興建，有上訴人於原審所提建物建築圖與建物建造照片在卷可憑（見原審卷第161、1
63、443頁），而依上訴人所提出A建物後方未增建前之照片，佐以上訴人於原審自承依該照片可看到當時原審判決附圖二j點之界樁等語（見原審卷第143、163、443頁）；而該A建物於增建後，比對上開j點位置，增建部分顯然逾越j點而增建，此據原審現場勘驗所攝現場照片甚明（見原審卷第199頁），並有銅鑼地政110年3月土地複丈成果圖所載「…A…建物著色範圍…為超過原有建築使用執照之部分」等語可佐（見原審卷第471頁），足認湯宏祥於興建A建物時，應已知悉其所有同段479地號與同段475、477地號土地之界址，仍逾越界址增建A建物，難認屬非因故意或重大過失逾越地界，且A建物越界部分本為主建物建成後再行增建之浴廁、廚房，如經拆除應不至於破壞房屋原本之結構，亦難認有直接適用民法第796條第1項、第796條之1之情形。
②又B建物越界部分，顯為建物主體外另外增建之建物，做為倉
庫使用等情，有本院勘驗所攝之現場照片及銅鑼地政所攝之照片在卷可憑（見原審卷第199、202、465頁），觀之該倉庫為木石鐵皮屋頂，屋頂上瓦片已多數脫落、建物亦屬老舊，並僅供湯景明等2 人堆放雜物，並無作何更有經濟效率之使用等情，顯難認該倉庫有與房屋價值相當之情形，亦不符民法796條之2規定得準用民法第796條第1項前段、第796條之1第1項前段之情形。況且，B建物亦非房屋構成部分，亦無民法第796條第1項、第796條之1之適用（最高法院59年台上字第1799號判決意旨參照）。
㈣至上訴人又於本院審理中辯稱：系爭越界地上物緊鄰系爭土
地間之擋土牆，如被上訴人執意拆除將會拆除到擋土牆，且兩造土地間有3米的落差，拆除後對被上訴人並無實益，被上訴人執意拆除顯為權利濫用云云，並提出現場照片2張為佐（見本院卷第121、123頁）。惟查，觀之卷內現場照片可見（見原審卷第199、463、465頁），A建物越界部分並無緊靠上訴人所述之擋土牆，且B建物倉庫雖與擋土牆相連，然似係以擋土牆作為倉庫之牆，是以，系爭越界地上物拆除並非並必然會拆除擋土牆；再者，兩造土地雖有落差，然被上訴人如何使用其土地，惟其權利之行使，上訴人主觀臆測被上訴人無使用實益，並無可採。從而，被上訴人主張拆除系爭越界地上物，係為維護其土地所有權之正當權利行使，難認係以損害上訴人為目的，是上訴人辯稱被上訴人有權利濫用云云，並無可採。
㈤另上訴人另以釋字第771號解釋抗辯原告之物上請求權（民法
第767條、第821條）已罹於時效云云。惟按，參照司法院大法官釋字第107號解釋：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用」；及第164號解釋：「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。」；與第771號解釋：「繼承回復請求權與個別物上請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人不因此喪失其已合法取得之繼承權；其繼承財產如受侵害，真正繼承人仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還。然為兼顧法安定性，真正繼承人依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用。於此範圍內，本院釋字第107號及第164號解釋，應予補充。」等3號解釋，即知釋字第771號係補充釋字第107號及第164號，並非全面推翻前開見解，亦即，釋字第771號說明僅在繼承回復請求權時效完成後之遭侵害的真正繼承人行使物上請求權之情形始有民法第125條消滅時效之適用，並非泛指一切民法第767條第1項前段之所有物返還請求權，均可排除釋字第107號、第164號，而應適用消滅時效，而本件與繼承回復請求權顯然無關，故上訴人辯稱：被上訴人之物上請求權依上開第771號解釋，已罹於時效云云，顯屬誤會。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之者；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件上訴人所有系爭越界地上物確有占用被上訴人與其他共有人共有之同段475地號土地及被上訴人所有之同段477地號土地，如前所述，而上訴人並未證明有何占用同段47
5、477地號土地之權源，故被上訴人自得請求上訴人拆除如附圖一所示系爭越界地上物，並返還同段475、477地號土地。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求湯宏祥應坐落同段475 地號土地上如附圖一所示A 建物淺藍色部分面積2.76平方公尺之地上物拆除，將土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人，另應將坐落同段477 地號土地上如附圖一所示A 建物深藍色部分面積8.79平方公尺之地上物拆除，將土地騰空返還被上訴人，及請求湯景明等2人應將坐落同段477 地號土地上如附圖一所示B 建物深藍色部分面積7.84平方公尺之地上物拆除，將土地騰空返還被上訴人，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核均不影響判決之結果，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 劉奕榔法 官 黃思惠以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
書記官 林翰章中 華 民 國 110 年 9 月 29 日