臺灣苗栗地方法院民事判決
110年度簡上字第20號上 訴 人 李道邦訴訟代理人 林富華律師被 上訴人 朱翠華
朱美華兼 上2 人訴訟代理人 朱崇仁被 上訴人 黃德彩
黃德珍黃德煥
黃德乾
黃德秋 （遷出國外，應受送達處所不明）陳黃雪蘭
李松生李春發李松秀
呂貴貞上4 人共同訴訟代理人 蔡伊雅律師被 上訴人 李松明
陳怡姈即張怡姈
陳廖滕
陳菊梅陳泓任即陳廖煥
徐李玉嬌李鳳嬌
李文峯
李文斌李美枝
謝文勳謝文鈞
謝文翔
謝文獅謝凱惠兼 上5 人訴訟代理人 謝茂松被 上訴人 范家瑄即范兆美
李佩真李俊宏即李冠葦
李佩珊
李雲嬛上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國110年2月17日本院苗栗簡易庭108年度苗簡字第733號第一審判決提起上訴，本院於110年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人朱崇仁、朱翠華、朱美華應將坐落苗栗縣○○市○○段000地號土地上如附圖所示B區塊面積64.99平方公尺之墳墓拆除，將土地騰空返還上訴人。
三、被上訴人黃德彩、黃德珍、黃德煥、黃德乾、黃德秋、陳黃雪蘭應將坐落苗栗縣○○市○○段000地號土地上如附圖所示D區塊面積79.75平方公尺之墳墓拆除，將土地騰空返還上訴人。
四、被上訴人李松生、李春發、李松秀、呂貴貞、李松明、陳怡姈、陳廖滕、陳菊梅、陳泓任、徐李玉嬌、李鳳嬌、李文峯、李文斌、李美枝、謝文勳、謝文鈞、謝文翔、謝文獅、謝凱惠、謝茂松、范家瑄、李佩真、李俊宏、李佩珊、李雲嬛應將坐落苗栗縣○○市○○段000地號土地上如附圖所示C區塊面積156.68平方公尺之墳墓拆除，將土地騰空返還上訴人。
五、本判決主文第二項之履行期間定為4年。
六、第一、二審訴訟費用由被上訴人朱崇仁、朱翠華、朱美華連帶負擔負擔22％；被上訴人黃德彩、黃德珍、黃德煥、黃德乾、黃德秋、陳黃雪蘭連帶負擔負擔26％；被上訴人李松生、李春發、李松秀、呂貴貞、李松明、陳怡姈、陳廖滕、陳菊梅、陳泓任、徐李玉嬌、李鳳嬌、李文峯、李文斌、李美枝、謝文勳、謝文鈞、謝文翔、謝文獅、謝凱惠、謝茂松、范家瑄、李佩真、李俊宏、李佩珊、李雲嬛連帶負擔負擔52％。事實及理由
壹、程序方面：被上訴人黃德彩、黃德乾、黃德秋、陳黃雪蘭、李松明、陳怡姈、陳廖滕、陳菊梅、陳泓任、徐李玉嬌、李鳳嬌、李文峯、李文斌、李美枝、謝文勳、謝文鈞、謝文翔、謝文獅、謝凱惠、謝茂松、范家瑄、李佩真、李俊宏、李佩珊、李雲嬛等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠坐落苗栗縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）為上訴人
所有，被上訴人朱崇仁、朱翠華、朱美華（下稱被上訴人朱崇仁等人）所共有如附圖B區塊所示墳墓（或骨灰、骸存放設施，下稱B墳墓），無權占用系爭土地64.99平方公尺；被上訴人黃德彩、黃德煥、黃德乾、黃德珍、黃德秋、陳黃雪蘭（下稱被上訴人黃德彩等人）所共有如附圖D區塊所示墳墓（或骨灰、骸存放設施，下稱D墳墓），無權占用系爭土地79.75平方公尺；被上訴人李松生、李春發、李松秀、呂貴貞、李松明、陳怡姈、陳廖滕、陳菊梅、陳泓任、徐李玉嬌、李鳳嬌、李文峯、李文斌、李美枝、謝文勳、謝文鈞、謝文翔、謝文獅、謝凱惠、謝茂松、范家瑄、李佩真、李俊宏、李佩珊、李雲嬛（下稱被上訴人李松生等人）所共有如附圖C區塊所示墳墓（或骨灰、骸存放設施，下稱C墳墓），無權占用系爭土地156.68平方公尺。上訴人多年來催請被上訴人拆除墳墓返還土地，均未獲置理，爰依民法第767條第1項規定，提起本訴。
㈡被上訴人朱崇仁等人及黃德珍雖分別提出民國87年7月16日協
議書（下稱系爭協議書）及89年7月30日土地權利買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）、委託書等，主張就B、D墳墓坐落之土地有買賣關係云云。惟系爭買賣契約書「立契約書人甲方（即承買人）」欄位，並無任何簽章之記載，乙方（即出賣人）係由李松順簽署，而委託書所載授權者僅有徐李玉嬌、李鳳嬌，且契約書「附批」收款人處除經李松順簽章外，尚有見證人李松明簽章，足認系爭買賣契約書應非當時存在之承買人黃陳兔妹即時簽訂，而是事後由代書人執筆製作完成，非可憑信。此外，上訴人並非系爭協議書及買賣契約書之當事人，基於債權契約之相對性，其效力不及於上訴人。再者，B、D墳墓並非依照殯葬法規合法設置之墳墓，更與房屋之用途及功能不同，自不得類推適用民法第425條之1規定。另被上訴人李松生等人主張就系爭土地有法定地上權，然無具體證據證明C墳墓於系爭土地設定抵押權時即已存在，且C墳墓亦非依照殯葬法規合法設置之墳墓，不具經濟價值，非如建築物可供人居住使用，復與系爭土地非同屬於一人所有，不符民法第876條法定地上權之要件等語。
㈢並聲明：⑴被上訴人朱崇仁等人應將坐落系爭土地內如附圖所
示B區塊面積64.99平方公尺之墳墓（或骨灰、骸存放設施）拆除，將土地騰空返還上訴人。⑵被上訴人黃德彩等人應將坐落系爭土地內如附圖所示D區塊面積79.75平方公尺之墳墓（或骨灰、骸存放設施）拆除，將土地騰空返還上訴人。⑶被上訴人李松生等人應將坐落系爭土地內如附圖所示C區塊面積156.68平方公尺之墳墓（或骨灰、骸存放設施）拆除，將土地騰空返還上訴人。
二、被上訴人答辯：㈠被上訴人黃德彩、黃德珍：D墳墓占用之土地係伊等之先母黃
陳兔妹於89年間向原地主購買，因當時之法令不得分割移轉，而未辦理所有權移轉登記。買賣當時雙方約定作為墓地使用，待法令變更得為分割或持分移轉登記時，賣方應無條件提供所需證明文件配合買方辦理移轉登記。伊等之先母既依買賣關係取得系爭土地永久使用權，自屬有權占用，上訴人買受系爭土地時，亦知悉其上有墳墓存在，伊等應得繼續使用等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈡被上訴人朱崇仁等人：B墳墓占用之土地係伊等之先父朱懷璜
於87年間向系爭土地之原所有權人李江四妹、李松順、李松生、徐李玉嬌、李鳳嬌（下稱李江四妹等5人）購買，因當時之法令不得分割移轉，而未辦理所有權移轉登記。買賣當時雙方約定作為墓地使用，買方占有土地有永久使用權，且在系爭土地可申請變更為墓地或可分割時，賣方應無條件配合辦理。伊等之先父既依買賣關係取得系爭土地永久使用權，即為有權占用，並應類推適用民法第425條之1規定，認伊等為合法占有。退步言，縱認伊等無權占用系爭土地，惟一般土葬習俗有安葬不滿9年不可撿骨之說法，否則將來會影響子孫運勢。而伊等之先母邱秀香於105年過世安葬在B墳墓內，距離撿骨時間尚有5年，且一時覓地搬遷不易，爰依民事訴訟法第396條第1項前段規定，請求酌定履行期間為5年等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈢被上訴人謝茂松、謝文勳、謝文鈞、謝文翔、謝文獅、謝凱
惠：伊等之被繼承人李蓮嬌於其父李盛發過世時，已拋棄繼承，故伊等並非C墳墓所埋葬之先人李國旺之繼承人，上訴人不應向伊等請求拆除地上物返還土地等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈣被上訴人李松生、李春發、呂貴貞、李松秀、李松明：系爭
土地原為訴外人李阿火所有，其生前於63年11月26日贈與其子李盛發，李盛發死後再由李江四妹等5人繼承，並於86年12月18日為台灣土地銀行設定最高限額新臺幣（下同）5千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。又C墳墓原係由李阿火所設置，後因土石流而由被上訴人李春發等人於85年間修繕，該墳墓係由李氏派下子孫祭祀而共有，因墳墓並非土地之構成部分，繼續附著於土地，達到埋葬死者，供後世憑弔之用，且不易移動其所在，在社會觀念上係獨立之物，應為土地上之定著物，為如建物之不動產之一種。系爭抵押權設定時，系爭土地與C墳墓既同屬李氏家族共有之產權，彼此關係密切，自得援引民法第876條第1項規定成立法定地上權，不因C墳墓之設置不符合行政規則而有所不同。伊等對系爭土地有法定地上權，非無權占有，上訴人之請求並無理由等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法並調查相關證據後，判決駁回上訴人之訴。上訴人上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人朱崇仁等人應將坐落系爭土地內如附圖所示B區塊面積64.99平方公尺之墳墓（或骨灰、骸存放設施）拆除，將土地騰空返還上訴人。⑶被上訴人黃德彩等人應將坐落系爭土地內如附圖所示D區塊面積79.75平方公尺之墳墓（或骨灰、骸存放設施）拆除，將土地騰空返還上訴人。⑷被上訴人李松生等人應將坐落系爭土地內如附圖所示C區塊面積156.68平方公尺之墳墓（或骨灰、骸存放設施）拆除，將土地騰空返還上訴人。其上訴意旨除與前述主張相同者外，另補充略以：㈠系爭土地並非墳墓用地，B、C、D墳墓不符合土地使用管制等
行政法規，屬行政機關應依職權調查裁處之事項，至於墳墓所有人即被上訴人等使用系爭土地之權源，及得否對抗上訴人，仍應由被上訴人負舉證責任。本件兩造間並無任何法律關係，上訴人自得依民法第767條之規定行使物上請求權排除占用，與司法院院字第1127號釋示內容無涉。
㈡又基於債權契約相對性，被上訴人朱崇仁等人不得據系爭協
議書主張買賣契約之效力及於上訴人，況該協議書第4條載明「乙方承諾儘速籌款清償抵押借款，以塗銷抵押權之登記。但甲方唯恐在抵押權尚未塗銷前，不無可能遭受法院查封拍賣抵押物之命運，亦有可能乙方在抵押權尚未塗銷前，將土地出賣、贈與、移轉與第三人，屆時新所有權人，本於所有權之權能，在甲方只有永久使用權，而無所有權之處境下，排除甲方之墓地使用權，對於已經使用者，請求遷葬，對於未經使用者，禁止使用。又如該兩筆土地為政府徵收、徵用，或為政府所查獲，認定為濫葬，而執行強制遷葬或拆除已建之墓穴，禁止使用，致甲方無法繼續使用墓地，遭受重大損害時，乙方願照甲方原支付購地價金總額，無息償還甲方各人或其繼承人受領，乙方如不依照本約定履行，甲方將訴請法院處理……」等語。足見買方知悉縱有永久使用權，仍無法對抗賣方（原土地所有權人）以外之新土地所有權人，且無法繼續使用墓地之損失約定由賣方負責償還。另被上訴人黃德珍所提之系爭買賣契約書，亦不得對非契約當事人之上訴人主張有使用土地之權利。況該契約書第5條後段論及「若乙方不賣或因可歸責乙方之事由致本約未能成立時，願將已收受價金歸還外，另加倍賠償之，本約解除」等語。是買方已認知未能取得所有權移轉登記前所享有之權利缺少保障，因而約定可歸責之賣方應加倍返還價金，俾彌補無法使用之損失。此外，興建B、D墳墓者，均非當年之地主（即李江四妹等5人），並無土地及房屋「同屬一人」之情形。系爭協議書及買賣契約書之文義清楚是買賣性質，且特別約定無法繼續使用時由出賣人負責賠償返還價金，自不得推斷土地受讓者默許墳墓所有人繼續使用土地，亦無法依民法第425條之1第1項推定兩造間有租賃關係。
㈢此外，金融機構評估擔保品價值，絕不可能將墳墓視為「建
築物」去考量其經濟利益，此乃一般經驗法則。被上訴人李松生等人之被繼承人李阿火於63年11月30日死亡，而C墳墓於85年間重修，顯屬新的墳墓，起造人則係李阿火之兒子們，核與當時抵押土地之公同共有人李江四妹等5人非同一人，自無民法第876條第1項法定地上權之適用等語。
四、下列被上訴人於第二審答辯除與原審相同外，並補充略以：㈠被上訴人朱崇仁等人：司法院院字第1127號解釋旨在闡明土
地所有人將其所有地轉賣於他人，行政機關尚未對於遷墳有具體處分確定以前，墳墓所有人仍得對於他人主張其墳墓之權利，和本件訴訟情形相同，亦未與民法第765條、第767條規定有所牴觸。伊等之父朱懷璜於87年間支付對價，取得系爭土地原所有權人李江四妹等5人同意永久使用系爭土地，約定作為墓地使用，此為雙方共同認知之事實，故B墳墓自屬有權占用，且上開情形與租地建屋無異，自得類推適用民法第425條之1之規定，推定土地之受讓人與墳墓之所有人間於使用期限內有租賃關係。又民法第425條之1規範目的，係在調和建築物所有人與基地所有人間之關係，進一步肯認基地使用權不因基地物權嗣後之變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係。墳墓雖非房屋，然性質上類似房屋不能與土地使用權分離而存在，不論B墳墓與系爭土地是否同屬一人所有，為調和建築物所有人與基地所有人間之關係，並基於既得使用權保護之原則，自有類推適用民法第425條之1之必要。至於系爭協議書第4條之約定，僅是契約雙方規範債務不履行之損害賠償責任，與土地受讓者（即上訴人）有無默許墳墓所有人繼續使用土地無關。衡諸一般土地買賣價值非微，買賣標的土地上之使用狀態，有無建物或定著物存在，必為買方關切之重點，並為議價或關係土地價格高低之重要因素。上訴人買賣取得系爭土地時，對其上有B墳墓坐落一事並非不知，卻仍願意買受系爭土地，自應類推適用民法第425條之1第1項規定。退萬步言，如認B墳墓占用系爭土地不得類推適用民法第425條之1第1項規定，系爭協議書之約定亦可解釋為屬一次性給付租金之租地建墓關係，僅係附加日後系爭土地可申請變更墓地地目或能分割時，作為承租人可取得墓地所有權之停止條件。準此，依民法第425條第1項買賣不破租賃原則，該租賃關係對於上訴人繼續存在，上訴人亦不得請求拆除B墳墓返還土地等語。並聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人李松生、李春發、李松秀、呂貴貞：民法第876條第
1項之法定抵押權，雖須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在為要件，惟若在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物非屬同一人所有，但在抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具有密切之親屬關係者，為貫徹立法目的，似宜解為仍有該條之適用。系爭抵押權設定時，系爭土地與C墳墓既均屬李氏家族共有之產權，彼此關係密切無疑，自得援引民法第876條第1項規定成立法定地上權，認C墳墓並非無權占有系爭土地等語。並聲明：上訴駁回。
㈢被上訴人黃德珍、黃德煥：系爭買賣契約書及收據係黃陳兔
妹親自與地主洽談，也有記載付款時間，價金是90幾萬元，地主也有簽收，不是事後簽立。D墳墓就在路邊，上訴人辦理土地抵押時一定會看過，不會不知道墳墓存在，故上訴人應概括承受等語。並聲明：上訴駁回。
㈣被上訴人謝文勳、謝文鈞、謝文翔、謝文獅、謝凱惠、謝茂
松：C墳墓是屬於李家，伊等沒有使用等語。並聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷：㈠上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人朱崇仁等人公同共
有之B墳墓（埋葬其父母朱懷璜、邱秀香）無權占用系爭土地64.99平方公尺，被上訴人黃德彩等人公同共有之D墳墓（埋葬其父母黃阿增、黃陳兔妹）無權占用系爭土地79.75平方公尺，被上訴人李松生等人公同共有之C墳墓（埋葬其先祖李國旺及配偶）無權占用系爭土地156.68平方公尺等情，有系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、墳墓照片、原審勘驗筆錄、勘驗現場照片、苗栗縣頭份地政事務所109年3月2日鑑定圖、各該墳墓所埋葬者之繼承系統表及全體繼承人戶籍謄本等在卷可稽（見原審卷一第23-35頁、第199-207頁、第235-237頁、第425-523頁、第529頁、卷二第427-437頁），堪信為真實。被上訴人謝茂松、謝文勳、謝文鈞、謝文翔、謝文獅、謝凱惠等雖辯稱：伊等之被繼承人李蓮嬌於其父李盛發過世時，已拋棄繼承，故伊等並非C墳墓埋葬之先人李國旺之繼承人云云。惟按被繼承人之屍體為物，構成遺產，為繼承人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產不同，限以屍體之埋葬、管理、祭祀等為目的，不得自由使用、收益或處分。屍體因殘存著死者人格而屬於「具有人格性之物」，基於對人性尊嚴之尊重，其處分不得違背公序良俗，故繼承人取得其所有權後，因慎終追遠之傳統禮俗而不得拋棄。是繼承人拋棄繼承之效力，不及於被繼承人之屍體或遺骨（最高法院109年度台上字第2627號判決參照）。準此，李蓮嬌所為拋棄繼承之效力，並不及於其先祖李國旺夫婦之遺骨，而該遺骨既埋葬於C墳墓土塚之內，兩者相連緊密、難以輕易分離，且同係供後代子孫祭祀追念祖先為目的，則基於對人性尊嚴及善良風俗之尊重，亦應肯認繼承人拋棄繼承之效力，不及於葬有被繼承人屍體或遺骨之墳墓。是被上訴人謝茂松、謝文勳、謝文鈞、謝文翔、謝文獅、謝凱惠等人抗辯其等未繼承取得C墳墓之所有權或事實上處分權，尚非可採。
㈡又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。經查，系爭土地原為重測前珊珠湖段九芎林小段118地號土地之一部，該地於42年4月13日登記為訴外人李阿火單獨所有，嗣於64年7月14日贈與移轉予其子李盛發，85年4月10日李盛發死亡，由李江四妹等5人於86年10月2日繼承登記為公同共有；後於89年10月16日因地籍圖重測而變更為親民段6地號，於102年6月27日由訴外人陳文貴、鄭宇森、林益任、李張秋月、羅欽憲等人拍賣取得，再於103年8月4日合併同段7、12地號分割出系爭土地，於103年11月5日由上訴人買賣取得等情，有重測前珊珠湖段九芎林小段118地號土地登記簿手抄本、重測後親民段6地號土地及系爭土地登記謄本、地籍異動索引等在卷可憑（見原審卷一第133-195頁、二審卷第223-233頁）。
㈢有關上訴人請求被上訴人朱崇仁等人、黃德彩等人拆除B、D墳墓，返還土地部分：
⒈被上訴人朱崇仁等人主張B墳墓占用之土地，係其先父朱懷璜
於87年間向原地主李江四妹等5人購買，當時雙方約定作為墓地使用，買方有永久使用權等情，業據提出系爭協議書、授權書、收據、朱氏購買土地簡圖等件為證（見原審卷一第211-239頁）；而上訴人對於系爭協議書之形式上真正並不爭執，堪信被上訴人朱崇仁等人前開主張，應可採信。另被上訴人黃德彩等人主張D墳墓占用之土地，係其先母黃陳兔妹於89年間向同上原地主購買等情，亦據提出系爭買賣契約書、委託書等為憑（見原審卷二第451-457頁）；上訴人雖不爭執系爭買賣契約書上簽名之真正，但質疑該契約書應非黃陳兔妹於89年7月30日簽立，而是事後由代書製作補簽云云（見二審卷第278頁）。然衡以系爭買賣契約書內詳細記載土地標示、位置、出賣用途、每坪價金、付款方式、移轉登記條件、違約處理等細節，並載明土地權利係由李松順、李松生、李江四妹、徐李玉嬌、李鳳嬌共有，均授權李松順全權處理，再由立契約書人李松順、見證人李松明、代書人劉煜明在其上簽名用印，倘若黃陳兔妹與原地主間並無買賣之真意，李松順何以如此慎重其事，委由代書人擬定上開內容詳盡之契約書交黃陳兔妹收執？是被上訴人黃德彩等人主張其先母黃陳兔妹有向原地主購買D墳墓所在土地等情，亦足憑採。
⒉惟債權契約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，
僅對當事人發生效力。以占有特定不動產為標的所訂立之繼續性債權契約，其目的在配合社區發展，促進社會經濟及公共利益者，為使社區共同團體多數人之一方繼續占有他方所交付之不動產，該債權契約如對受讓特定不動產所有權之第三人發生效力，始能維持契約原先所欲達成之目的。為維持法律秩序之安定，使當事人締結契約之本旨及社會公益得以完全實現，固得例外令第三人受該債權契約關於不動產繼續占有法效之拘束，惟必須第三人明知或可得而知該債權契約存在及不動產之占有實況，令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞，且不悖公平正義及誠信原則者，始為適法（最高法院108年度台上字第787號、109年度台上字第1821號判決參照）。又買賣契約僅有債之效力，基於債權相對性之原理，不得以之對抗契約以外之第三人。所謂債權物權化之具有對抗第三人之效力，至少須具備有使第三人知悉該債權關係存在之外觀公示方法（最高法院110年度台上字第1945號判決參照）。查系爭協議書及買賣契約書均為債權契約性質，僅於當事人間有其效力，上訴人並不當然繼受其前手與他人間之債權關係。況系爭土地由李江四妹等5人繼承取得所有權後，係先由訴外人陳文貴、鄭宇森、林益任、李張秋月、羅欽憲等人於102年6月27日經法院拍賣取得，再於103年11月5日轉賣予上訴人，是上訴人與原地主李江四妹等5人並非直接前後手，亦無證據證明其彼此間有親屬關係或往來密切之情，足使上訴人可得知悉李江四妹等5人與朱懷璜、黃陳兔妹間有前述債權契約存在。而縱使B、D墳墓顯現於地表，足令他人知悉該墳墓有占用系爭土地之實況，亦難僅由該墳墓之外觀，即可查悉其占用土地之緣由，得以究明B、D墳墓是否具有占用系爭土地之合法權源。是以，朱懷璜及黃陳兔妹本於系爭協議書及買賣契約書，得使用B、D墳墓所在土地乙事，尚非與不動產物權以登記為公示方法之效果等量齊觀，自不應拘束受讓系爭土地之上訴人。
⒊況查，朱懷璜所簽立之系爭協議書第4條明載：「乙方（指出
賣人）承諾儘速籌款清償抵押借款，以塗銷抵押權之登記。但甲方（指買受人）唯恐在抵押權尚未塗銷前，不無可能遭受法院查封拍賣抵押物之命運，亦有可能乙方在抵押權尚未塗銷前，將土地出賣、贈與、移轉與第三人，屆時新所有權人，本於所有權之權能，在甲方只有永久使用權，而無所有權之處境下，排除甲方之墓地使用權，對於已經使用者，請求遷葬，對於未經使用者，禁止使用。又如該兩筆土地為政府徵收、徵用，或為政府所查獲，認定為濫葬，而執行強制遷葬或拆除已建之墓穴，禁止使用，致甲方無法繼續使用墓地，遭受重大損害時，乙方願照甲方原支付購地價金總額，無息償還甲方各人或其繼承人受領……」等語（見原審卷一第215頁）。足見朱懷璜向原地主購買B墳墓所在土地時，對於該地所有權倘移轉予第三人，將可能排除其墓地使用權一事，已有所認識。另黃陳兔妹之系爭買賣契約書第4、5條約定：「乙方（指出賣人）同意就本約出賣標的，於法令變更得為分割或為持分移轉登記時，無條件提供所需證明文件配合甲方（指買受人）辦理前述事宜……若乙方不賣或因可歸責乙方之事由致本約未能成立時，願將已收受價金歸還外，另加倍賠償之，本約解除」等語（見原審卷二第453頁），亦足認黃陳兔妹於購買D墳墓所在土地時，已知其尚未能取得土地所有權，對於土地缺乏完整、排他之權利，故而約定若賣方違約，應加倍返還價金、解除契約，以彌補其無法使用土地之損失。是縱朱懷璜、黃陳兔妹與原地主李江四妹等5人間有買賣協議，然依前開當事人締約之內容，朱懷璜及黃陳兔妹並非不能預見其取得土地所有權以前，仍有遭訴請拆除地上物返還土地之風險。本件上訴人既在多年後始輾轉買受系爭土地，且無證據證明其對上開買賣契約已然知情或可得而知，而有應受該債權契約拘束之例外情形，則基於債之相對性，應認上訴人不受前開債權契約之拘束，仍得本於系爭土地所有權人之權能，請求被上訴人朱崇仁等人及黃德彩等人拆除B、D墳墓，返還土地。
⒋被上訴人朱崇仁等人雖另抗辯本件應類推適用民法第425條之
1第1項規定，推定土地受讓人與墳墓所有人間有租賃關係；或將系爭協議書解釋為屬一次性給付租金之租地建墓關係，依民法第425條第1項買賣不破租賃原則，該租賃關係對於上訴人繼續存在云云。然民法第425條之1第1項所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」，乃租賃權之物權化類型，與「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」之最高法院48年台上字第1457號判例旨趣相同，均係以土地及地上房屋同屬一人所有為前提。此乃因同屬一人情形時，土地所有人無從與自己所有之房屋約定使用權限，倘因而異其所有人，基於房屋一般價值甚高及其既有之使用權保護之考量，為調和土地與建物之利用關係，乃承認在房屋得使用期限內，有租賃關係存在。惟若房屋與土地原異其所有人，房屋所有人係基於一定法律關係使用土地者，僅生土地受讓人是否繼受該法律關係之問題，自無關民法第425條之1規定之適用。復因前開規定及判例所示意旨甚明，難認有法律漏洞待填補，亦不得任意類推適用，俾免過於侵蝕私法自治原則而影響社會交易秩序（最高法院106年度台上字第2086號、107年度台上字第1380號判決參照）。
本件B、D墳墓之所有權人即被上訴人朱崇仁等人及黃德彩等人，均不曾為系爭土地之所有權人，亦即系爭土地及其上之
B、D墳墓從未同屬於一人所有，即便系爭土地其後讓與他人，亦與民法第425條之1所定要件不符，亦不得任意類推適用。此外，朱懷璜與原地主簽立之系爭協議書性質為買賣契約，此觀其內記載李江四妹等5人（乙方）自願將部分土地「出賣」予朱懷璜（甲方）作為墓地使用，甲方已「購買」一定面積之土地，土地「買賣價金」每坪定為壹萬參仟元等內容即明；被上訴人朱崇仁等人亦自承系爭協議書為買賣契約，不是租賃等語（見二審卷第280頁）。因買賣契約係以永久移轉標的物財產權為目的，租賃契約則須於租期屆滿或租約終止後返還租賃物，兩者性質顯有不同，被上訴人朱崇仁等人稱得將系爭協議書解釋為屬一次性給付租金之租地建墓關係，並依民法第425條第1項買賣不破租賃原則，認該租賃關係對於上訴人繼續存在，難認有據，並不可採。
㈣有關上訴人請求被上訴人李松生等人拆除C墳墓返還土地部分：
⒈按修正前民法第757條明定，物權，除本法或其他法律有規定
外，不得創設。準此，依同法第876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地（最高法院98年度台上字第478號判決）。
又如設定抵押權時，土地及其地上之建築物非屬同一人所有，不能因建物之共有人與土地之共有人間有親屬關係，即認有法定地上權存在（最高法院99年度台上字第345號判決、101年度台上字第2065號裁定意旨參照）。
⒉經查，系爭土地於分割及重測前之86年12月18日，曾由台灣
土地銀行設定系爭抵押權，該抵押權於93年5月17日讓與台灣金聯資產管理股份有限公司，嗣經法院拍賣而於102年6月24日囑託塗銷該抵押權登記等情，有土地登記簿手抄本及地籍異動索引在卷可佐（見原審卷一第145頁、第159-160頁、第178頁）。而於系爭抵押權設定之時，系爭土地為李江四妹等5人公同共有，其上之C墳墓則為李國旺之全體後代子孫公同共有，亦即當時系爭土地與地上物分屬於不同之共有人，並無「同屬於一人」之情形。是依上開說明，系爭土地與地上物之所有人既非同一，即與民法第876條法定地上權之成立要件不合，亦不能因C墳墓之其他共有人與李江四妹等5人間有親屬關係，即認有法定地上權存在。從而，被上訴人李松生等人抗辯C墳墓得本於民法第876條第1項之法定地上權占用系爭土地，亦無可採。
六、綜上所述，被上訴人朱崇仁等人公同共有之B墳墓、黃德彩等人公同共有之D墳墓、李松生等人公同共有之C墳墓，各占用系爭土地64.99平方公尺、79.75平方公尺、156.68平方公尺，而依被上訴人等之舉證，不足證明其對於上訴人有占有之正當權源，則上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人等拆除上開墳墓返還土地，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3、4項所示。
七、又判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付；履行期間，自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告時起算，民事訴訟法第396條第1項前段、第3項定有明文。查B墳墓所埋葬之邱秀香（即被上訴人朱崇仁等人先母）係於105年9月18日死亡（見原審卷一第431頁），埋葬距今僅約5年，被上訴人朱崇仁等人並請求待邱秀香埋葬滿9年，再為撿骨遷葬。本院參諸各縣市殯葬管理自治條例就公墓墓基所定之使用年限多為10年，於使用年限屆滿時，由遺族撿骨存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理，實係考量遺體腐化需經過相當之期間，並兼顧民情及促進土地循環利用。衡以邱秀香之遺體埋葬時間尚短，恐有未能完全腐化、不利撿骨之情形；而B墳墓之面積僅64.99平方公尺，佔系爭土地總面積之比例僅約2％，上訴人目前並無使用系爭土地，且稱若被上訴人朱崇仁等人於114年可以遷移，伊可以考慮等語（見二審卷第318頁）。是本院審酌雙方上開情狀，爰就被上訴人朱崇仁等人拆除B墳墓返還土地部分，定4年之履行期間，俾資兼顧。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第450條、第396條第1項前段、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 曾明玉
法 官 王筆毅法 官 顏苾涵以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 楊慧萍中 華 民 國 110 年 10 月 20 日