臺灣苗栗地方法院民事判決110年度簡上字第55號上 訴 人 陳連雲兼訴訟代理人 黃燕貴被上訴人 朱志華上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國110年8月10日本院苗栗簡易庭109年度苗簡字第68號第一審判決提起上訴，本院於民國111年1月5日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳連雲負擔3分之1、上訴人黃燕貴負擔3分之2。
事實及理由
一、被上訴人於原審主張略以：
（一）坐落苗栗縣○○鄉○○段00000地號土地（以下段別省略，並稱系爭土地）為被上訴人所有，為袋地，需通行相鄰之黃乾勝所有之727-1地號土地、上訴人黃燕貴等2人（下稱上訴人）共有727-3地號土地，及蕭錦松所有725地號土地始能對外聯絡至道路。被上訴人主張就如苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政）民國109年6月20日出具之土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示通行路徑之土地有通行權存在，上訴人等應容忍被上訴人於前揭通行範圍土地通行並不得為妨害被上訴人通行之行為。被上訴人對上訴人及蕭錦松之請求依據為民法第787條第1項所定之袋地通行權，且被上訴人所提為形成之訴而非確認之訴，若法院認有其他對鄰地損害較小之通行方案，亦請法院酌定。
（二）被上訴人於101年9月間基於種樹、造林、勞動身體、安度餘年之目的向訴外人即原地主邱健益（下稱邱健益）購買系爭土地，於種樹造林過程中，需使用貨車或大型車輛載運工具、苗木及肥料，聯外道路長度僅約500公尺，惟因為泥土路面經常打滑，基於安全考量，乃在其上鋪設水泥路面，嗣遭苗栗縣政府以未事先申請道路開墾整建為由開罰。被上訴人為免再度遭罰，遂與黃乾勝簽訂道路通行權同意書，欲向苗栗縣政府申請將聯外道路變更為林業用地農路，惟因未得全體上訴人及黃錦松同意而未果。上訴人雖主張被上訴人可另行開路，惟被上訴人先前已因鋪路被縣政府開罰，自不能再另行闢路通行。
（三）上訴人雖主張聯外道路是被上訴人自行開發，惟上訴人於購買系爭土地時，邱健益稱系爭土地之聯外道路已存在30年以上，黃乾勝於臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢）107年度偵字第4206號違反山坡地保育利用條例案件亦證述聯外道路於60多年前業已存在，且觀林務局農林航空測量所77年航空照相圖可證聯外道路存在之事實。
（四）並聲明：⑴確認被上訴人對上訴人所有727-3地號土地，如附圖一所示名稱B1、面積12平方公尺之土地有通行權存在。⑵上訴人不得在前項通行範圍內設置障礙物妨礙被上訴人通行。
二、上訴人於原審答辯略以：
（一）系爭土地距離產業道路僅2、3公尺，被上訴人僅需將系爭土地鄰接產業道路部分之山頭小坡挖掉，鋪設道路與產業道路接壤，即可對外通行，並無任何困難，毋庸通過727-3地號土地。且依苗栗縣政府109年3月2日府地用字第1090038798號函可知被上訴人未經許可不得鋪設水泥路面，否則即違反區域計畫法第15條第1項規定，故如准予被上訴人有通行權可鋪設水泥等，將違反相關法令，足證被上訴人主張並無可採。
（二）被上訴人自承其使用系爭土地之目的為種樹、造林、勞動身體、安度餘年，僅屬興趣類用途，無必要性可言，況系爭土地坐落苗栗縣境內，被上訴人居住於新竹縣竹北市，不可能經常至系爭土地勞動身體，且於101年買受系爭土地時，已明知土地現況並無路可通行，卻於102年擅自於上訴人土地上鋪設水泥，致上訴人遭質疑違法而涉及刑事罪嫌，有苗栗縣政府107年5月4日府農林字第1070085988號函可證，被上訴人違法使用上訴人土地在先，遭發覺後為進行補救，始向本院提起本件訴訟。
（三）並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、本件原審認被上訴人就其主張有理由，而判決被上訴人勝訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、上訴後兩造之主張：
（一）上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：
１、被上訴人係於101年間始自前地主透過買賣取得系爭土地，而系爭土地在82年間已在其上植樹造林，歷經多年已改變地貌，本無相關道路，此有101年度航照圖可稽。甚且於被上訴人為買賣進行測量時，因無道路且樹林茂密而無從測量，被上訴人早知上情，仍願意買受，本件之袋地應屬被上訴人任意行為所致，自不能主張通行權。又被上訴人主張通行之路線，是被上訴人在102年間自行雇工將地上樹木剷平，鋪設水泥地面，自行改變地貌，且會造成上訴人之土地產生畸零地而不利使用。
２、被上訴人明知上情，竟在102至106年間未經上訴人同意 ,逕行雇工進行開發，始出現其所主張之聯外道路，其使用目的全基於不法行為，原審卻命遵循法令之上訴人應提供土地供被上訴人通行，實有違公平正義之目的。
３、被上訴人所有之系爭土地可以以最短之距離，直接開挖接連現有產業道路，無需經過上訴人之土地，此由社團法人臺中市水土保持技師公會（下稱臺中市水保技師公會）鑑定報告第5-6頁提及減少使用727-3地號土地使用面積，對被上訴人的影響不大。然被上訴人於過去開路時卻故意開設在原本亦無連接產業道路之上訴人所有727-3地號土地上，顯係惡意侵害上訴人之權利，造成上訴人承受土地遭他人通行之損失，而不值得保護。又被上訴人在上訴人土地上鋪設水泥路面，致上訴人遭質疑違法而涉及刑事罪嫌，有苗栗縣政府107年5月4日府農林字第1070085988號函可證，被上訴人違法使用上訴人土地在先，遭發覺後始提起本訴，是被上訴人通行上訴人土地有權利濫用及違反誠信原則。
（二）被上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：
１、原審判決之通行道路已是損害最少、最便宜，且通行之部分已經整平的道路。系爭土地通行最近的路就是現有這條道路，原來的路依上訴人叔叔口述，在我買系爭土地之前就已經存在，系爭土地原來的所有權人是上訴人另一位叔叔，他賣給我的前手，前手再賣給我，我絕對沒有權利濫用，是依照原路去整修，依法行使通行權。
２、附圖一所示名稱B1南側只是雜木，沒有種植農作物，現況都是爬藤及竹子，且名稱B1是唯一的道路，從名稱A1、B1往北到產業道路都是陡降的斜坡，至少在60度以上。我買系爭土地時黃乾勝也參與交易，他說名稱C這條路在60年前就有了，前地主邱健益也是說早就有這條路。
五、兩造不爭執及爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
１、系爭土地為被上訴人所有，727-3地號土地為上訴人黃燕貴、陳連雲共有，應有部分比例分別為3分之2及3分之1；前開土地使用分區均為山坡地保育區，使用地類別均為林業用地。
２、系爭土地與727-3、725地號土地相鄰，725地號土地上有產業道路，系爭土地對外通行必須使用725地號土地上之產業道路，惟系爭土地並未鄰接產業道路。
（二）兩造爭執事項：
１、被上訴人得否依民法第787條第1項規定通行727-3地號土地？若可通行，應以何通行方案對周圍地之損害最少？
２、被上訴人請求上訴人不得在前開通行範圍內設置障礙物妨礙被上訴人通行，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）被上訴人主張系爭土地為其所有，727-3地號土地為上訴人所共有，土地使用分區均為山坡地保育區，使用地類別均為林業用地。又系爭土地與727-3、725地號土地相鄰，725地號土地上有產業道路，系爭土地對外通行必須使用725地號土地上之產業道路，惟系爭土地並未鄰接產業道路，有道路示意圖、空照圖、地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、頭份地政土地複丈成果圖（見原審卷一第25、27、
49、53、71、219、221頁）。並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
（二）被上訴人得否依民法第787條第1項規定通行727-3地號土地？若可通行，應以何通行方案對周圍地之損害最少？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第78
7 條第1項、第2項前段分別定有明文。核其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨可資參照）。
２、上訴人雖以被上訴人可以從系爭土地通往產業道路，故非袋地，且其購買系爭土地時，已知系爭土地上無道路且樹林茂密，如為袋地，亦屬被上訴人任意行為所致，不能通行上訴人之土地等語置辯。惟查，系爭土地並未鄰接725地號土地上之產業道路，有空照圖、航照套繪圖及頭份地政複丈成果圖在卷可按（見原審卷一第27、219、221頁）。此外，並為上訴人於原審所不爭執（見原審卷二第85頁不爭執事項㈢）。且上訴人於本院亦陳稱：系爭土地與其所有之727-3地號土地本來就沒有路，沒有聯外道路可供通行等語（見本院卷第83、84頁）。足認系爭土地並未鄰接725地號土地上之產業道路，且系爭土地之地形及725地號土地上之產業道路，亦非被上訴人所改變，系爭土地自為袋地。系爭土地既為袋地，對外並無適宜聯絡，且其成為袋地並非因被上訴人之任意行為所致，依法自得通行周圍地以至公路。是上訴人前揭所辯，即無可採。
３、上訴人以被上訴人主張通行之路線，會造成上訴人之土地產生畸零地而不利使用等語置辯。惟由被上訴人主張通行之附圖一、二通行路線觀之，雖會造成上訴人之土地有一小部分成為畸零地，然成為畸零地部分本來就是三角形，且現況是其上種植雜木及有一些管路，有現場照片在卷可按（見原審卷一第204、205頁）。上訴人亦自承造成之畸零地部分本來是種樹之用等語（見本院卷第84頁）。是被上訴人主張之通行路線縱會造成上訴人之土地有一小部分成為畸零地，然上訴人就造成之畸零地僅係種植樹木使用，且目前已種植樹木，並無造成其不利使用之情形。則其前開所辯，亦無可採。
４、上訴人再以被上訴人可以在系爭土地以最短之距離，直接開挖接連現有產業道路，無需經過上訴人之土地等語置辯。惟查：
⑴民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為
調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年台上字第947號判決意旨參照）。故要求土地所有人排除在自有土地上之通行困難，仍應符合比例原則，以免反而有害於社會整體利益，且亦應考量通行路徑之安全性。
⑵原審囑託臺中市水保技師公會鑑定結果：㈠若將原有私有道
路往南側偏移約5公尺之位置，使其私設道路完全由727-3地號之最南側三角端與部分725地號出入。則727-3地號土地之面積，由26平方公尺減為10.5平方公尺，減少使用15.5平方公尺，而725地號土地面積，則由20平方公尺約略增加為20.2平方公尺，但此方案須挖填土方各122立方公尺，與設立擋土牆18平方公尺，總工程經費為新臺幣（下同）528,400元；㈡若將原有之私有道路往南側偏移13公尺之位置，完全避開727-3地號土地，而由725地號土地出入。則使用725地號土地之面積將由20平方公尺增加為24.4平方公尺，且須挖填土方各215立方公尺，與設立擋土牆分別14及20平方公尺，工程費用高達2,703,000元；㈢鑑定結論：依據上開2方案之結論，被上訴人無法自行在其所有之系爭土地上設置道路，因系爭土地與產業道路間之坡度落差，考量現況、經費與實際執行難易程度與維護坡地安全觀點，建議以原通行方式較適合做為本件道路之通行方案，有臺中市水保技師公會鑑定報告書在卷可憑（見外放鑑定報告書第5-5至5-7、5-14至5-16、6-1、6-3、6-4頁）。再系爭土地與727-3地號土地位置偏僻，土地公告現值每平方公尺均僅有390元，有土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷一第53、71頁），土地價值不高，若依頭份地政110年5月19日出具之複丈成果圖（下稱附圖一）通行方案，使用727-3地號土地之面積僅為12平方公尺，以公告現值計算經濟損失僅有4,680元，若採系爭鑑定報告之上開方案，分別往南偏移約5公尺或13公尺之替代方案，需多支出528,400元或2,703,000元之工程費用，顯不符比例原則。況上訴人如認有損失，仍可向被上訴人請求償金以填補不能利用土地之損失。足認上訴人要求被上訴人於系爭土地內自行克服高度落差，另行直接開挖闢路接連現有產業道路，並非可行。
⑶綜上所述，上訴人前開所辯，並無可採。
５、再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人抗辯被上訴人得通行之路徑應以3公尺寬為限（見原審卷一第313 頁），被上訴人雖主張需要大型車、怪手或水泥車進入系爭土地，所以入口處跟轉彎處需要4公尺，因為要有迴轉半徑空間（見原審卷二第105頁）。惟並未提出具體之擬通行車輛長度、寬度、高度之資料，及說明何以需要該等車輛通行進入系爭土地，故其上開主張尚非可採。本件入口處應以3公尺寬之路徑，即可供被上訴人通行，附圖二方案入口處之寬度超過3公尺寬，並非可採，而應以附圖一之方案可採。
６、揆諸前揭說明，附圖一方案，應即為對周圍地侵害最少之方案，則被上訴人請求確認其就附圖一名稱B1之土地有通行權存在，自有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據。
７、至被上訴人開闢通行路徑，有無取得苗栗縣政府許可，有無違反區域計畫法或其他行政法規之規定，因行政法規係基於其他行政管制之目的所訂定，與民法通行權規定係在調和土地所有人與鄰地所有人間之利害關係，促進物盡其用之社會整體經濟利益之立法目的不同。被上訴人開發土地縱有違反其他行政法規規定，亦與其得否依民法第787條第1項規定主張袋地通行權通行鄰地無涉，被上訴人能否主張袋地通行權僅應依民法第787條第1項規定為判斷，上訴人抗辯被上訴人違反行政法規故不得主張通行權，並無可採。惟被上訴人對上訴人所有之土地雖有通行權存在，已如前述，然被上訴人仍應依其他行政法規之規定事先提出申請，取得各該主管機關之許可後，方得修繕道路，以免衍生相關行政、刑事責任，併予敘明。
８、再上訴人以被上訴人故意開設在原本無連接產業道路之上訴人土地，顯係惡意侵害上訴人之權利，不值得保護。被上訴人違法使用上訴人土地在先，遭發覺後始提起本訴，其通行上訴人土地有權利濫用及違反誠信原則等語置辯。
惟查：
⑴權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。惟所指權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判決意旨參照）。再行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使（最高法院102年度台上字第1766號判決意旨參照）。
⑵被上訴人雖於系爭通行道路鋪設水泥路面。然證人邱健益
於刑事偵查中證稱：我是系爭土地之前所有權人，系爭土地與727-3地號土地有一條互通馬路，該馬路本來就很大，我要來作證前還有回去看，發現被上訴人並沒有拓寬，只有鋪設水泥路面，且鋪設時有經過上訴人叔叔黃乾勝的同意等語。證人黃乾勝於刑事偵查中證稱：我記得系爭土地與727-3地號土地本來就有一條便道，在我10幾歲時就有．現在我都80幾歲了，我當時有同意被上訴人經過上開道路等語，有苗栗地檢107年度偵字第4206號不起訴處分書在卷可按（見原審卷一第116頁）。顯見被上訴人雖有在系爭通行道路鋪設水泥路面，然並未逾越原來路面之寬度。又被上訴人之鋪設系爭通行道路水泥路面之行為，當不致令他人認為係不欲行使通行權，是被上訴人縱於鋪設系爭通行道路水泥路面後，再提起本訴，亦無違誠信原則。
⑶被上訴人依民法第787條第1項規定主張法定通行權，乃係
依法律之規定而為行使，且其目的在使系爭土地能對外通行，而非意在損害上訴人之權利，為權利之正當行使。雖被上訴人行使上開通行權，足使上訴人之土地喪失隨意使用之利益，然被上訴人並非以損害上訴人為主要目的，即不在民法第148條所定範圍之內，而無權利濫用情事。⑷綜上所述，上訴人前開所辯，亦無所據。
（三）被上訴人請求上訴人不得在前開通行範圍內設置障礙物妨礙被上訴人通行，有無理由？查系爭土地如附圖一所示名稱B1部分之區域現已為道路，並經本院認被上訴人有通行權存在，已如前述。被上訴人通行時，既有車輛通行之必要，為維持通行之目的，被上訴人請求上訴人不得於上開通行範圍內設置障礙物妨礙其通行，亦有理由，而應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定，請求⑴確認被上訴人對上訴人所有727-3地號土地，如附圖一複丈成果圖名稱B1所示，面積12平方公尺之土地有通行權存在。⑵上訴人不得在前項通行範圍內設置障礙物妨礙被上訴人通行，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨乃指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 曾明玉
法 官 黃怡玲法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 張智揚中 華 民 國 111 年 1 月 19 日