臺灣苗栗地方法院民事判決 110年度小上字第3號上 訴 人 謝鑫政
謝凌廸謝禮賢兼 上三人共 同訴訟代理人 謝兆宏被 上訴人 何玉蘭訴訟代理人 何俊賢上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國110年1月28日本院109 年度苗小字第896 號第一審小額判決提起上訴，本院合議庭於110 年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣1,500元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴及上訴主張：被上訴人前起訴請求確認其就苗栗縣○○鄉○○段○○○○段0000 0000000 地號土地具有通行權存在，經本院103 年度訴字第135 號判決依法定通行權為由准許3 公尺路寬通行後，被上訴人供擔保聲請假執行（本院104 年度司執字第6268號），將上訴人（就上訴人謝鑫政部分原係由謝阿鎌出資，其後謝阿鎌逝世，由其全體繼承人協議由上訴人謝鑫政單獨繼承此部分之損害賠償請求權）所出資建造於298 地號土地上之圍籬鐵架、浪板遷移讓出3 公尺路寬，致該圍籬鐵架、浪板無水泥地支撐，歷經颱風吹襲後，致該圍籬鐵架、浪板全倒，而上訴人有共同支出（各4 分之1 ）搭建該圍籬鐵架、浪板費用新臺幣（下同）48,000元及遷移該圍籬鐵架、浪板費用10,500元，共計58,500元。嗣該事件經上訴後，更一審臺灣高等法院臺中分院10
6 年度上更㈠字第11號判決（下稱更一審確定判決）改以意定通行權為由，准許被上訴人2.7 公尺路寬通行確定，是前假執行之效力已失所附麗，上訴人之請求權時效應自該更一審確定判決確定時起算，被上訴人之建物四周為空地，並無建築物阻礙通行，故意聲請假執行，爰依民法第184 條第1項、第196 條、民事訴訟法第395 條規定，請求被上訴人賠償上訴人因受上開假執行所受之損害等語，並聲明：㈠被告應給付原告58,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計付之利息、㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人於原審及上訴審則以：更一審確定判決僅係將通行路寬超過2.7 公尺部分廢棄，而上訴人所設置之上開圍籬鐵架、浪板係於被上訴人假執行前所設，故設置與假執行完全無關，且縱使被上訴人未聲請假執行，該圍籬鐵架、浪板亦勢必依更一審確定判決而遷移，故上訴人主張之損害與假執行間無相當因果關係，且上訴人侵權行為時效2 年已經過等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回、㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審駁回上訴人第一審全部請求，上訴人不服原判決提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各14,625元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計付之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔；被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造協議簡化爭點如下（小上卷第93至95頁）：㈠不爭執事項⒈298 、分割前355 地號土地原均為上訴人謝兆宏、謝凌廸、
謝禮賢及謝阿鎌所共有，應有部分各4 分之1 （訴135 卷第77至80頁），而304 地號土地為被上訴人單獨所有（訴135卷第160 頁）；其後355 地號土地於104 年5 月27日辦理共有物分割，分割出355 、355-1 、355-2 、355-3 地號土地，由謝凌廸、謝阿鎌、謝兆宏、謝禮賢分別取得（上228 卷第82至85頁）；嗣謝阿鎌於106 年4 月16日逝世，而由上訴人謝鑫政單獨繼承298 、355-1 地號土地（上更㈠卷㈠第13
7 頁、第141 至142 頁）。⒉被上訴人前於103 年3 月3 日向本院起訴上訴人謝兆宏、謝
凌廸、謝禮賢及謝阿鎌，訴請確認其所有304 地號土地對29
8 、分割前355 地號土地之通行權存在事件（訴135 卷第3頁），歷審判決主文為：
⑴本院103 年度訴字第135 號判決「（第一項）確認原告就被
告共有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地上，如附圖所示編號A 、B 部分、面積各46.46 、79.67 平方公尺之土地有通行權存在（按：路寬3 公尺）。（第二項）被告於第一項原告有通行權之土地範圍內，應容忍原告通行，不得設置障礙物或任何妨害原告通行之行為，並應容忍原告設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。（第三項）本判決第二項於原告以新臺幣2,336,688 元為被告供擔保後，得假執行。」（苗小卷第43至45頁）。
⑵經上訴人謝兆宏、謝凌廸、謝禮賢及謝阿鎌上訴，臺灣高等
法院臺中分院104 年度上字第228 號判決「（第一項）上訴駁回。（第二項）被上訴人得在坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號如附圖編號Ａ所示面積46.46 平方公尺及同段355 地號如附圖編號Ｂ所示面積79.67 平方公尺等土地上鋪設道路。（第三項）上訴人之追加反訴駁回。（第四項）第二審（含追加之訴）及追加反訴之訴訟費用均由上訴人負擔。」（苗小卷第47頁）。
⑶經上訴人謝兆宏、謝凌廸、謝禮賢及謝阿鎌上訴，最高法院
106 年度台上字第831 號判決「原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院」（苗小卷第49頁）。
⑷臺灣高等法院臺中分院106 年度上更㈠字第11號確定判決（
即更一審確定判決）「（節錄與本件相關）（第一項）原判決主文第一項超過確認被上訴人就上訴人共有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上，如苗栗縣苗栗地政事務所民國
109 年5 月15日土地複丈（修正後）成果圖㈠（即該判決附圖一）編號A 所示土地、上訴人謝凌廸所有坐落同段355 地號土地、謝鑫政所有坐落同段355-1 地號土地上，如附圖一編號B 所示土地之通行權存在；及主文第二項超過上訴人應容忍被上訴人通行如附圖一編號A 、B 部分土地，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他管線部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。（第二項）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（第三項）其餘上訴駁回。」（苗小卷第51至53頁）。
⒊被上訴人有於104 年4 月10日執本院103 年度訴字第135 號
判決主文第3 項，向本院聲請供擔保假執行，由本院以104年度司執字第6268號假執行事件承辦（司執卷第2 至11頁，下稱系爭假執行），被告並以104 年度存字第121 號向本院提存擔保金2,336,688 元（司執卷第13至14頁）；經本院至現場執行後，上訴人謝兆宏、謝阿鎌同意將原設於298 、35
5 、355-1 地號土地上之圍籬鐵架、浪板重新移動至地政所定路寬3 公尺處（司執卷第64至65頁），惟其後是否履行有爭議，再經本院至現場執行，而以298 、355 地號土地上兩點拉直執行完畢（司執卷第99頁）。
⒋上訴人謝兆宏、謝凌廸、謝禮賢及謝阿鎌有於103 年7 月3
日於298 、分割前355 地號土地上搭建圍籬鐵架、浪板，共支出48,000元；又於104 年6 月28日將設置於298 、分割後
355 、355-1 地號土地上之圍籬鐵架、浪板遷移，並支出10,500元（苗小卷第23至25頁）。上開費用由渠等各支出4 分之1。
⒌訴外人謝阿鎌於106 年4 月16日逝世，其繼承人為謝劉雪雙
、謝鑫政、謝淑美、謝德生、謝瑞貞、謝淑貞，渠等均未拋棄繼承（苗小卷第167 至175 頁；上更㈠卷二第17至21頁、第27頁）。渠等於110 年4 月9 日簽署遺產分割協議書，協議將298 、355-1 地號土地上由謝阿鎌出資搭建圍籬鐵架、浪板及遷移費用之請求損害賠償金及利息均由上訴人謝鑫政單獨繼承（小上卷第67至79頁）。
⒍被上訴人有於109 年9 月10日以存證信函向上訴人表示前以
104 年度司執字第6268號對上訴人假執行，因本案訴訟已終結，如上訴人於假執行程序受有損害，請於函到21日內對10
4 年度存字第121 號擔保物主張權利，逾期將聲請法院發還該擔保物（苗小卷第21頁），該信函並為上訴人收受。
㈡爭執事項⒈上訴人是否因被上訴人以系爭假執行對其假執行，因而受有
損害？若有，上訴人之請求權是否罹於消滅時效？上訴人以民法第184 條第1 項前段、第196 條、民事訴訟法第395 條規定，請求被上訴人賠償上訴人各14,625元，是否有理由？⒉原判決是否正確？上訴人請求廢棄原判決，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方
法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24定有明文。經查：
⒈次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項固有明文。然所謂知有損害，非僅指單純知有損害者而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為係侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。是除須被害人知悉他人之侵害行為外，對其行為之違法性並須認識，始得謂其已知。且已知係指實際知悉而言，固不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，惟倘僅屬懷疑、臆測或因過失而不知者，則仍有未足（最高法院109 年度台上字第3063號判決意旨參照）。
⒉則原判決以上訴人自承其所搭建之該圍籬鐵架、浪板係於10
4 年間於颱風來襲時傾倒，於斯時已知受有損害為由，認上訴人於109 年9 月22日方起訴被上訴人，而經被上訴人為時效抗辯，上訴人之請求不應准許為由，駁回上訴人第一審之請求（小上卷第18頁）。惟依上訴人上開起訴主張之原因事實，顯然係就被上訴人依不爭執事項⒉⑴之本院103 年度訴字第135 號判決主文第3 項所為之不爭執事項⒊所示之系爭假執行，認為嗣後已失其效力，故請求被上訴人賠償因系爭假執行所受之損害，自須待該確認通行權事件判決確定後，上訴人方得確認系爭假執行是否適法，依上所述，上訴人之損害賠償請求權時效起算點，應自不爭執事項⒉⑷所示更一審確定判決於109 年8 月11日確定時起算（訴135 卷第376頁確定判決證明書），方屬適當，是上訴人於同年9 月22日提起本訴（苗小卷第13頁民事起訴狀上本院收狀章），渠等之請求權自無罹於時效之情。原判決漏未全盤斟酌上訴人之主張，率以時效完成為由駁回上訴人之請求，已有判決違背法令之情狀，並經上訴人於民事上訴狀具體指摘（小上卷第21至33頁），足認上訴人本件上訴已符合法定程式，先予敘明。
㈡爭點一：
⒈復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條本文定有明文；而因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1項前段亦有明文；又假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395 條第1 、2 項亦有明文。故上訴人主張被上訴人所為系爭假執行嗣後失其效力，故渠等因系爭假執行而受有損害，被上訴人為故意侵權行為應負損害賠償責任等情，為被上訴人所否認（苗小卷第39至41頁），自應就該等有利於己之事實負舉證之責。
⒉惟依不爭執事項⒉、⒊，被上訴人係依本院103 年度訴字第
135 號判決主文第3 項，聲請就該判決主文第2 項之「上訴人不得設置障礙物或為任何妨礙被上訴人通行」內容為假執行，將上訴人所設置之上開圍籬鐵架、浪板自298 、355 、355-1 地號土地遷移讓出通行路寬3 公尺，其後該假執行之宣告，僅經更一審確定判決將超過通行路寬2.7 公尺部分廢棄並駁回被上訴人於第一審該部分之訴及假執行之聲請，就通行路寬2.7 公尺部分之通行權及假執行之原一審判決均予維持，上訴人亦自承：當時搭建於298 、分割前355 地號土地之上開圍籬鐵架、浪板搭建在被上訴人建於304 地號土地上房屋前讓出152 公分處，讓被上訴人可以通行，且出入口有讓出160 公分等語（小上卷第96頁），足認上訴人所搭建之該圍籬鐵架、浪板，確有位於被上訴人聲請假執行之通行範圍3 公尺，或其後判決確定之通行路寬2.7 公尺之範圍內，是被上訴人依法所為之假執行，並無何不法侵害上訴人權利之情狀，上訴人依更一審確定判決之判決主文所示，本即有將該圍籬鐵架、浪板自通行路寬2.7 公尺範圍內遷移之義務，其依不爭執事項⒋、⒌所支出之搭建、遷移費用，難認係屬因被上訴人故意侵權所致之損害，故上訴人依民法第18
4 條第1 項前段、第196 條、民事訴訟法第395 條規定，請求被上訴人賠償上訴人各14,625元，實屬無據，均應駁回。
又上訴人第一審之訴既屬無據，渠等假執行之聲請亦失所依據，即應一併駁回。
⒊上訴人雖另主張若被上訴人要求渠等將上開圍籬鐵架、浪板
遷移至通行路寬2.7 公尺外，渠等一定會遷移等語（小上卷第97頁），惟依上所述，上訴人搭建之該圍籬鐵架、浪板原始既位於通行範圍2.7 公尺內，僅距離304 地號土地上房屋
152 至160 公分，縱使被上訴人經判決確定之通行路寬僅有
2.7 公尺，上訴人猶須支出遷移費用遷移該圍籬鐵架、浪板，是更一審確定判決縱使一部廢棄通行範圍0.3 公尺部分，並駁回被上訴人該部分請求，亦無法據以認定上訴人即受有損害。又上訴人主張被上訴人所執本院103 年度訴字第135號判決主文第3 項聲請假執行之基礎為法定通行權路寬3 公尺，惟其後更一審確定判決基礎係為意定通行權路寬2.7 公尺，兩者已有不同，故認被上訴人所為系爭假執行已失所效力等語，然被上訴人對於298 、分割前355 地號土地具有通行權乃客觀之權利，於法律上或有不同之請求權基礎得以支持，惟無論採取何請求權基礎為依據，均係確認被上訴人之客觀上通行權利，自無因而使本院103 年度訴字第135 號判決主文第3 項假執行之宣告於通行路寬2.7 公尺之範圍內失其效力之可能，是上訴人此部分主張，亦難採納。再上訴人另主張被上訴人於該事件一審主張確認之訴，惟於上訴後主張形成之訴，而因形成之訴具有創設權利之性質，根本無需聲請假執行等語（小上卷第121 至125 頁），然被上訴人係依照本院103 年度訴字第135 號判決主文第3 項為假執行，而該判決准許假執行之範圍係該判決主文第2 項就通行範圍「應容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或任何妨害被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他管線」，與被上訴人於該判決主文第1 項所選擇之通行權訴訟類型全然無涉，上訴人此部分主張實屬誤解法律規範，殊無可採之處。
㈢爭點二：
綜上，被上訴人所為系爭假執行，既屬適法而無不法侵害上訴人之權利，且上訴人依更一審確定判決所示，本即有遷移渠等所設置之上開圍籬鐵架、浪板之義務，被上訴人自無何不法侵害上訴人權利之故意侵權行為，故上訴人於第一審之訴及假執行之聲請俱屬無據，均應駁回。是原審駁回上訴人第一審之訴及假執行之聲請，與本院所持理由雖有不同，惟結論並無二致，依民事訴訟法第436 條之32第2 項準用同法第449 條第2 項規定，仍應認上訴人之上訴無理由，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予上訴駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第1 、2 項、第436 條之19第1 項、第449 條、第463 條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 黃思惠法 官 劉奕榔以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 江秋靜中 華 民 國 110 年 7 月 28 日