臺灣苗栗地方法院民事判決110年度建字第26號原 告 江煥成即錦興土木包工業訴訟代理人 莊明翰律師被 告 苗栗縣立南庄國民中學法定代理人 絲玉霞訴訟代理人 饒斯棋律師
羅偉恆律師上列當事人間請求確認契約關係存在事件，本院於民國111年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
（一）原告於民國109年12月間承攬被告「南庄國中109年度運動廠整修工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），系爭工程總價新臺幣（下同）6,755,000元，履約保證金200,000元，工程期間自109年12月24日開工，約定工期105日曆天，原告委由訴外人廖欽大建築師事務所擔任系爭工程之設計及監造（下稱監造單位）。原告於109年12月間查勘現地後，發現系爭契約有多項缺漏，乃向被告要求變更或追加設計，惟被告均不同意。嗣兩造進入停工爭議，自110年2月25日至110年7月29日間經多次會議討論是否辦理變更設計，終達成由原告自110年7月29日依系爭契約繼續施作之協議。然系爭工程仍存有如「系爭契約應變更設計之部分」、「系爭契約原無約定，被告及監造單位要求之新工項」等爭議，而對前開爭議，被告及監造單位除敷衍處理，更於原告就各預定工項完成之停檢點，不到場或遲到查驗延宕工程進度，復對原告召開之施工會議、共同至現場履勘說明等要求，均置之不理。是系爭工程因被告及監造單位違反其等應負之協力義務，致原告無法進場施工，不可歸責於原告。詎被告於110年11月9日發函通知原告，因系爭工程進度落後達百分之35，且原告未提交具體趕工計畫而終止系爭契約（卷一第125至128頁），更於同月10日發函表示責成監造單位就系爭工程施作現況辦理結算（卷一第129頁）。
（二）被告雖以原告有施工進度嚴重落後、偽造履約文件、洩漏契約內容及無正當理由違反雙方契約內容等情，違反系爭工程契約第21條第1項第5、6、8、11、13款，而終止系爭契約。但原告並無構成上開終止事由之情事，被告終止系爭契約並不合法。分述如下：
⒈施工進度落後部分：原告從未有可歸責於己事由而停工，
且已與被告及監造單位共同執行具體趕工計畫，迄今系爭工程已完工百分之96.75，並無履約進度落後之情事。縱認系爭工程有延遲，亦係因被告及監造單位不盡協力義務，非可歸責於原告。
⒉未提供施工日誌部分：提供施工日誌並非系爭契約主要義
務，亦不影響被告及監造單位於停檢點到場檢查、督導等查驗之義務，是不構成終止契約事由。
⒊偽造履約文件部分：姑不論合格白板是否構成「文書」，
原告僅於合格白板上記載監造單位之代理人陳思宏(未到)之事實，實際上亦與被告詢問結果相同，何有偽造之情事？亦不構成系爭契約第21條第1項第6款終止契約事由。
⒋違反保密義務部分：兩造於履約其間所生之爭議，因被告
自110年10月起即不再按約定舉行施工會議，諸多議題無法取得被告及監造單位之指示致不能繼續施工，故原告尋求苗栗縣政府教育處、徐功凡議員服務處協助處理，係為促請被告依約召開施工會議。且原告所陳情之內容，並無任何關於系爭工程之圖說、價格分析表等契約內容機密，況本件為公共工程，有公開透明之要求，縱然待協助事項涉及具體描述，然內容均與招標期間公告多時之內容相同，且既經不特定多數人得觀覽，早與應保密之要件不符合，故原告無違反系爭契約第21條第1項第13款事由。
（三）被告既執意終止系爭契約，拒絕原告進場施作，故兩造應依系爭契約第21條第3項約定，就原告已施作之工程辦理結算工程款。然被告卻於110年12月15日審查會議中單方提出終止契約部分驗收結算明細表（證據卷），不但未會同原告及監造、驗收單位辦理結算並拍照存證，且就已施作之工程項目之結算均擅自認定，未經原告及驗收單位之同意，自與上述約定未合。原告就系爭工程已施工百分之
96.75，得向被告請求按完工比例計算之工程款6,535,463元【計算式：系爭工程總價6,755,000元×96.75％＝6,535,463元】；及被告另行要求之追加工程工程款3,597,347元。又系爭工程因可歸責於被告致原告未能繼續履約，原告得依民法第267條請求已進場未施作之材料成本，及未能完工所失利潤，共219,537元【計算式：系爭工程總價6,755,000元－已完工部分報酬6,535,463元＝219,537元】，並依系爭契約第14條第2項約定請求被告返還履約保證金200,000元。從而，被告應給付原告合計10,552,347元【計算式：已施作工程款6,535,463元＋追加工程之工程款3,597,347元＋所受損害219,537元＋履約保證金200,000元＝10,552,347元】。
（四）退步言之，若認被告終止系爭契約有理由，然原告就系爭工程已施工達百分之96.75，原告仍得依民法第490、505條第1項規定請求被告給付6,535,463元已完成工作之報酬【計算式：同上】，及追加工程工程款3,597,347元。另原告於111年8月25日進PU聚胺酯運動場所鋪設材，原告已提送監造單位並經被告核可，然因可歸責於被告不繼續提供工地予原告施工，致原告無法順利完工而取得預期之利潤，故原告得依民法第511條但書、第216條、第179條規定，向被告請求已進場未施作之材料成本及未能完工所失利潤之損害為219,537元【計算式：同上】，及履約保證金200,000元。綜上，原告得請求共10,552,347元【計算式：已施作工程款6,535,463元＋追加工程之工程款3,597,347元＋所受損害219,537元＋履約保證金200,000元＝10,552,347元】。
（五）並先位聲明：⑴確認原告與被告於109年12月23日簽訂之系爭契約法律關係存在。⑵被告應給付原告10,552,347元，及自民事準備書狀(二)繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。⑷訴訟費用由被告負擔。備位聲明：⑴被告應給付10,552,347元，其中6,535,463元自原告民事準備狀(一)繕本送達被告翌日起；其餘4,016,884元自民事準備書狀(二)繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵如獲勝訴判決，願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）系爭契約係以公開招標之方式，由原告參與標得系爭工程，依系爭契約投標須知第78、87條，契約內容及所設條件等均已於投標前供予投標人審閱，且原告得至履約地點勘查，足見契約內容業已公開多時，原告於投標前已有充分時間及能力知悉並詳細了解契約內容。參諸政府採購法第41條第1項、第75條第1項之規定，原告於投標前既有充足之時間審閱契約條款、評估投標價格、利潤及商業風險，並瞭解得標後雙方之權利義務，且未於等標期請求釋疑或提出異議，足見業已評估風險各種情形，自認有履約能力。是原告主張系爭工程具工程漏項、無法事先得知隱藏工項云云，顯非實在。
（二）原告之施工進度嚴重落後、無正當理由違反系爭契約內容、偽造履約文件、洩漏契約內容等行為，已構成系爭契約第21條第1項第5、6、8、11、13款約定之終止事由:
⒈原告於110年8月間施工進度業已嚴重落後，經監造單位多
次要求限期改善，並函請原告提交趕工計畫，惟迄被告終止系爭契約時仍未收到原告任何回覆。監造單位亦以110年11月5日廖欽大字第0000000-0號函說明四、表示系爭工程已逾期且履約進度落後百分之35，並經多次會議及發函要求原告提送趕工計畫，原告均未落實提送具體趕工計畫，監造單位認為原告無履約能力，建請被告依系爭契約第21條第1項第5、8款終止系爭契約(卷一第257至258頁)。
是被告係依監造單位建議，於110年11月9日以庄中總字第1100003906號函(卷一第125至128頁)向原告為終止契約之意思表示。
⒉又依系爭契約第9條，原告本應按約定之時間填寫施工日誌
，交由被告核備。惟原告並未依約填寫施工日誌，且經監造單位於110年9月14日發函請原告提送(卷一第237頁)，迄被告終止契約時皆未收到施工日誌，原告無正當理由不履約，且違反契約情節重大，構成系爭契約第21條第1項第8、11、13款得終止系爭契約之約定。
⒊原告於110年10月2日兩造之系爭工程LINE群組中陳報一張
相片稱自主檢查合格，並於該合格白板上書寫廖欽大建築師事務所陳思宏(未到)合格(卷一第239頁)，惟經被告向監造單位查證後，監造單位人員陳思宏於110年10月1日並未到場，是被告認為原告偽造相關履約文件，構成系爭契約第21條第1項第6款得終止系爭契約之約定。
⒋另系爭契約第18條約定契約內容有須保密者，原告未經被
告書面同意者，不得將契約內容洩漏予履約無關之第三人。然原告竟於110年10月間以110錦字第0000-00、1012-04、0000-00號函，將系爭工程履約期間不公開之消息、資訊洩漏予徐功凡議員服務處等人，已違反系爭契約保密約定且情節重大，符合系爭契約第21條第1項第13款終止事由。
（三）系爭契約既因原告違約而終止，依系爭契約第21條第4項約定，原告僅得於系爭工程全部完成，且在工程款等扣除一切費用及被告所受損害尚有剩餘時，始得請求工程款。惟系爭工程尚未完工，且原告亦未提出結算後尚有剩餘之證據，是原告不得依民法第490、505條請求系爭工程已完成之工作報酬6,545,463元。且被告係依系爭契約約定行使終止契約權，非民法第511條所規定之法定終止權，而系爭契約第21條第1項既約定得不補償原告因可歸責於原告而終止契約所生之損失，原告亦依無由依民法第511條但書請求被告賠償219,537元。另依系爭契約第21條第4項，被告得扣發履約保證金至系爭工程完成計算後如有差額始給付原告。系爭契約既因原告違約而終止，原告主張與民法第267條、系爭契約第14條第1、2項之發還保證金要件即不符，是原告請求返還履約保證金200,000元，亦無理由。
（四）並聲明:⑴原告先、備位之訴均駁回。⑵訴訟費用為原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保免為假執行。
理 由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款定有明文。次按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之；民事訴訟法第196條第1項、第2項前段亦有明定。是原告固得於一定條件下變更或追加他訴，然若其逾時始行追加，非僅有礙訴訟經濟，亦使被告有受訴訟突襲之虞，是此時應衡以民事訴訟法第196條之規範目的，如原告所為訴之變更或追加，係意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時所為，仍應認屬不合法。經查：
（一）原告於110年1月26日具狀追加備位聲明第1項為：被告應給付原告6,535,463元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（卷一第293頁）；係基於被告終止系爭契約後所請求完工部分之工程款，請求之基礎事實同一，自應准許。
（二）原告復於111年5月13日具狀追加：⑴先位聲明第2項：被告應給付原告10,552,347元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（卷二第5頁）；係追加履約保證金200,000元及追加工程之工程款3,597,347元。⑵備位聲明第1項：被告應給付10,552,347元，其中6,535,463元自原告民事準備(一)狀繕本送達被告翌日起，其餘4,016,884元自民事準備(二)狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；係追加所失利潤219,537元、履約保證金200,000元，及追加工程之工程款3,597,347元。被告則抗辯：原告之上述追加，均為獨立之新訴，舉證責任與原訴不同，原訴之訴訟資料與新訴並無互通可利用之情，且二訴之基礎事實不同，若准原告追加，亦顯然妨礙被告防禦權、延宕訴訟終結，故不同意原告之追加等語（卷二第155頁）。再查：
⒈原告請求系爭契約履約保證金部分，係本於被告終止系爭契約後之請求，基礎事實同一，應予准許。
⒉就請求追加工程工程款部分：此部分之起訴事實與原起訴
之系爭契約事實不同，此部份係就系爭契約以外兩造有無合意另行約定追加工項之爭執，原因事實及所憑證據、法律關係各異，即基礎事實顯非同一，原訴訟資料非可逕行利用，尚須另行調查審認。況原告早於110年11月起訴，並於111年1月26日聲請調查證據及保全證據（卷一第301頁），本院亦於同年2月21日以111年度全字第3號裁定准許保全證據並囑託桃園市土木技師公會鑑定，且本院已於同年5月4日協同兩造至系爭工程現場履勘，並當場就保全裁定鑑定明細表項目諭知鑑定人鑑定完工數量、比例、品質等是否符合系爭契約約定等項（全字卷第103至105頁），非僅保全證據，而屬實質之調查證據。然原告遲至5月13日始主張兩造間有追加工程而提起追加之訴，遲於6月1日再就上開追加部分聲請鑑定項目多達15項（卷二第193至201頁）。本院審酌民事訴訴法第196條之規範目的，追加工程部分既與原訴之基礎事實、證據、爭點均異，復不能援用原訴之訴訟資料及鑑定結果，若許原告於本院5月4日調查證據（鑑定系爭工程施作項目等項）完畢後追加新訴，被告須另行防禦，且兩造必先就鑑定單位、鑑定內容等項為攻防後，再度送請鑑定，勢將耗時曠日，顯有礙被告之防禦及原訴訟之終結，且被告亦不同意原告之追加，故原告就此部分於先、備位之追加，與前揭規定不合，不應准許，應予駁回。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。兩造對系爭契約是否終止有所爭執，原告得否依系爭契約繼續施作及請求工程款之權利即不明，致原告私法上之財產權有不安狀態存在，而此不安狀態能以確認判決將之除去，故原告有受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認訴訟，即無不合。
三、又按第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條第1項定有明文。被告之法定代理人原為詹吉翔，嗣於本院審理中變更為絲玉霞，絲玉霞亦於111年10月11日聲明承受訴訟，有苗栗縣政府111年7月29日函在卷可稽（卷二第391、403頁），應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張於109年12月間承攬系爭工程，並與被告簽訂系爭契約，系爭契約總價為6,755,000元，原告另繳納履約保證金200,000元，監造單位為廖欽大建築師事務所，系爭工程曾於110年2月停工，至同年7月29日兩造同意以原契約繼續施作等情，業據其提出系爭契約、系爭工程第11次工務會議記錄、被告收款收據為證(證物卷、卷一第123至124頁、卷二第75頁)，復為被告所不爭執，堪信為真實。
二、先位聲明第1項部分：
（一）原告主張系爭工程已完工百分之96.75，並無進度嚴重落後之情，縱有落後，亦係因被告及監造單位不為協力義務，不可歸責於原告，被告終止系爭契約無理由等語。被告則抗辯係原告已逾期、履約進度落後達百分之35，且未落實提送具體趕工計畫，故採納監造單位建議依系爭契約第21條第1項第5、8款終止契約，並提出監造單位110年10月23日函文為證（卷一第257、258頁）。
（二）查系爭契約第21條第1項第5、8款約定：因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，有履約進度落後百分之20，且日數達10日以上、無正當理由而不履行契約者，被告得以書面通知原告終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償原告因此所生之損失。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。系爭工程至110年8月23日止工程實際進度已落後約百分之10，至9月30日止更落後百分之30，應提報趕工計畫，惟原告所提趕工計畫僅提及欲加派人手，而未具體就應如何趕工、趕工之時程表、工班人員如何派遣等之計畫，遭監造單位函請原告重新提報，有被告所提監造單位110年8月23日、10月5日、10月23日函文可稽（卷二第437至441頁）。是堪認至110年9月30日時系爭工程之進度已落後達百分之30，且原告所提趕工計畫並不符監造單位要求。監造單位又於110年11月5日以系爭工程預定完工日為同年10月9日，原告仍有鋪設13mm無毒性MDI-PU全密式跑道面層、跑道放樣劃線、內外排水溝新設場鑄RC線型溝蓋、內外排水溝RC溝蓋面鋪設PU顆粒面層等多項未完成，履約進度已嚴重落後百分之35，並於多次會議及以廖欽大字第0000000-0、0000000-0號函要求原告提送趕工計畫，原告皆未落實提送具體趕工計畫，而認原告無履約能力，發函建議被告依系爭契約第21條第1項第5、8款及第2、3項通知原告終止契約，亦有監造單位110年11月5日函文在卷可參(卷一第257至258頁)。可見系爭工程確有延遲，並經監造單位建議被告終止系爭契約之事實，故被告抗辯系爭工程嚴重落後，且原告無正當理由不履約，符合系爭契約第21條第1項第5、8款之終止事由，已非無據。
（三）又按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院19年上字第2345號、20年上字第2466號判決意旨參照）。被告既已就其抗辯事實提出適當之證明如前(二)所述，依上開說明，即應由原告就其工程進度未嚴重落後及被告不為協力義務等情，負舉證責任。然查：
⒈按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度
，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之；民事訴訟法第196條第1、2項前段亦有規定。而訴訟行為，係法院或當事人、訴訟關係人本於其意思，所為足以發生訴訟法上效力之行為。關於當事人或訴訟關係人之訴訟行為效力，除依法律規定外，法院應斟酌該訴訟行為之性質、內容、機能、得辨識之外觀及相關訴訟行為，並依誠信原則，按各個不同情狀為適當評價（最高法院110年度台上字第2774號判決意旨參照）。
⒉原告於111年1月26日具狀聲請以鑑定方式調查證據及保全
證據(卷一第301頁)，本院於同年2月21日以111年度全字第3號裁定准許，並囑託桃園市土木技師公會鑑定確定，有該裁定可參。本院復於同年5月4日協同兩造及桃園市土木技師公會至系爭工程現場履勘，當場與兩造協商合意鑑定項目及內容，有勘驗筆錄在卷可佐（全字卷第103至105頁）。且經本院於111年5月5日函送鑑定：㈠保全裁定鑑定明細表上除項次壹第5、21、28、30、36、39、43、49、50項、項次貳第6項以外之工程項目，及明細表調整契約項次壹第3項(設置臨時施工路線防護及損壞復原)工程項目之完工數量、品質，是否符合系爭契約及相關設計圖說之約定。㈡前項工程項目之單項工作百分比及總工程完成比例（全字卷第163頁）。是觀之上開裁定及送請鑑定內容可知，已屬實質之調查證據，非僅為原告所稱之保全證據爾。嗣桃園市土木技師公會於111年5月19日函請原告7日內繳納350,000元之鑑定費（全字卷第169頁），本院亦於同年6月1日先以公務電話催請原告繳納，並函催原告於5日內繳納鑑定費，有本院公務電話紀錄及通知函等在卷為憑（全字卷第171、175頁），原告均置之不理，拒不繳納，後經技師公會於同年9月12日發函通知本院因原告久未繳納鑑定費，而自動銷案（全字卷第189頁）。
⒊然原告竟於同年9月6日以同一書狀撤回保全證據之鑑定聲
請，並同時聲請就民事準備書(四)狀附表6-1至6-3，及準備書(六)狀附表10所載事項送鑑定（卷二第293至301頁，下爭新鑑定項目）。惟經本院比對新鑑定項目與保全證據裁定明細表，新鑑定項目仍包含原鑑定項目，其中附表6-2更僅將保全證據裁定明細表欲鑑定之項目重新編排及加註說明而已。由上可知，原告自技師公會5月19日通知繳納鑑定費後至9月間近4個月期間均「刻意」不繳納，致訴訟程序無故停滯，竟於9月6日撤回原鑑定聲請、卻又同時聲請「原鑑定項目」及追加新項目，明顯惡意延滯訴訟，虛耗訴訟程序及浪費司法資源，誠屬不當！⒋原告又於111年10月3日具狀稱監造單位係設址於桃園市，
與桃園地區相關行業有密切關連性，不宜囑託桃園市土木技師公會鑑定，及其指派技師林勝益曾受停業、註銷執業執照之懲戒，不宜擔任鑑定單位及鑑定人云云（卷二第335至341頁）。然原告自111年1月27日第1次言詞辯論期日即已委任律師為訴訟代理人，如對鑑定單位資格有疑，應提起抗告，其不為之，直至本院保全證據裁定於3月9日確定後（全字卷第63頁）之7個月，另行委任訴訟代理人始空言指摘桃園市土木技師公會及其指派技師林勝益之資格云云。然技師林勝益於鑑定單位指派擔任本件鑑定人時，未在停權或懲戒期間，本得擔任，原告上開主張均屬主觀臆測，毫無依據。核原告前述⒉、⒊及上開所為，無故拒不繳納鑑定費、撤回鑑定聲請復重為同樣鑑定項目之聲請，延宕半年餘始爭執鑑定單位、鑑定技師資格等等，顯意圖達成其規避、挑選鑑定單位之目的，毫無誠信可言，且屬惡意而可歸責。揆諸上開說明，本院自得駁回原告新調查證據及另行選任鑑定單位之聲請。
⒌原告雖主張系爭工程無嚴重落後，且被告及監造單位不為
協力作為義務致無法順利達成工程進度，並提出工程日誌、照片、會議紀錄等為證（證據卷）。惟依原告所提上開書面資料，均無法證明其完工之項目、工法材料與品質、施工比例等是否符合系爭契約之約定，及被告是否有盡協力義務，上開事項均仰賴工程專業之鑑定機關代為判斷。然本件係可歸責於原告而無從鑑定，業如前述，故原告未能證明其上開主張為真。反觀被告係依專業之監造單位之建議而終止系爭契約，且參以系爭契約第10條第3項約定，監造單位之職權包含施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制，故被告依具有審核工程進行之權責及專業能力之監造單位之建議，以原告有系爭契約第21條第1項第5、8款事由而終止系爭契，自屬有據。故原告主張系爭契約之法律關係存在乙節，自非可採。至被告另主張原告有不提交施工日誌、偽造履約文件、洩漏契約內容等終止契約之事由，即無審酌必要，併敘明之。
三、先位聲明第2項部分：
（一）請求已完工工程款6,535,463元部分：原告主張系爭工程已完工百分之96.75，依系爭契約第21條第3項得請求已完工工程款6,535,463元，惟原告無法舉證證明其確已完工百分之96.75，業如前二、(三)所述，是其請求即屬無據，不應准許。
（二）請求對待給付工程款219,537元部分：按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之；民法第267條定有明文。原告請求已進場未施作之材料成本及未能完工所失利潤之損害共219,537元，惟系爭契約既由被告依系爭契約第21條第1項第5、8款合法終止，即與民法第267條可歸責於他方致不能給付之要件不符，是原告請求對待給付，亦無理由。
（三）請求履約保證金200,000元部分：依系爭契約第21條第4項：契約經第1項規定或因可歸責於原告之事由致終止或解除者，被告得自通知原告終止或解除契約日起，扣發原告應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還原告之履約保證金。至本契約經被告自行或洽請其他廠商完成後，如扣除被告為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，被告應將該差額給付予原告；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。原告請求依系爭契約第14條第2項返還履約保證金200,000元，惟系爭契約係因原告違約而經終止，詳如前二、(三)所述，是依上開約定，被告得不發還履約保證金。是原告請求被告發還，亦屬無據。
（四）綜上，原告先位聲明第2項請求被告應給付10,552,347元，顯無理由，應予駁回。
四、備位聲明部分：
（一）請求已完工工程款6,535,463元部分：按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。上開契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆（最高法院110年度台上字第136號判決意旨參照）。系爭契約係經被告依系爭契約第21條第1項第5、8款約定終止，則屬約定終止權之行使，並非行使法定終止權，依上說明，兩造間權利義務關係即取決於系爭契約之約定，而無由依民法第490、505條請求被告給付已完工之承攬工程款。況原告無法證明其已完工百分之96.75，業如前二、(三)所述，故原告依民法第490、505條請求已完工之工程款，自不可取。
（二）請求損害賠償219,537元部分：次按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上字第2114號判決意旨參照）。
原告主張依民法第511條但書請求因解除契約所生之損害，惟依前開說明，被告係依系爭契約第21條第1項第5、8款終止契約，屬約定終止權之行使，非屬民法第511條所規定之法定終止權，是原告請求解除契約之損害賠償219,537元，亦屬無據。
（三）請求返還履約保證金200,000元部分：原告此部分請求之事實理由，與先位聲明第2項之同一請求相同，依前三、(三)所述，此主張亦無理由，不應准許，不予贅述。
五、綜上所述，原告先位、備位之訴，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 11 月 11 日
民事第一庭 法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 11 日
書記官 陳映綺