臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 110年度苗簡字第232號原 告 鄭水潭訴訟代理人 周敬恒律師被 告 鄭秀蘭
林貴珠鄭力仁鄭淑華鄭錫坤鄭錫供鄭碧錦鄭壁蓮鄭壁丹鄭碧針鄭麗卿鄭余運妹鄭嘉謀鄭嘉陽鄭叔眞鄭孟恩羅丙海羅榮明羅榮洲羅榮德羅崑財羅榮墻羅啓允羅美玲上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國110 年7月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將被繼承人鄭桂枝於原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地、所設定如附表所示之地上權，予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告起訴主張：苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為原告與訴外人鄭聰明、鄭文清共有，系爭土地上有登記日期民國39年5 月10日，權利人為訴外人鄭桂枝之如附表所示地上權（下稱系爭地上權）。然鄭桂枝早於30年10月24日死亡，其自無可能於上開登記時間有設定地上權之意思表示，該設定登記行為應屬無效。是系爭地上權登記既有自始無效之原因，卻仍登載於土地登記謄本，對原告所有權之行使自有妨害，被告等為鄭桂枝之繼承人，自應塗銷系爭地上權之登記。縱認系爭地上權設定有效，惟迄今已逾70年，系爭土地上除有原告約70年間興建水泥磚造房屋居住使用外，地上權人鄭桂枝早期所建土造房屋早已滅失，多年來無人居住，系爭地上權並未充分發揮作用，應認系爭地上權之設定目的已不復存在，爰請求終止系爭地上權。被告等人應就系爭地上權辦理繼承登記後，予以塗銷。爰依民法第821 條、767 條第1 項、第759 條、第833 條之1 規定提起本訴。
並先位聲明：⑴被告應將如附表所示之系爭地上權登記予以塗銷。⑵訴訟費用由被告負擔。備位聲明：⑴被告應就被繼承人鄭桂枝如附表所示之系爭地上權辦理繼承登記。⑵被告應將前項系爭地上權登記予以塗銷。⑶系爭地上權應予終止。⑷訴訟費用由被告負擔。
二、被告等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被告等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張其為系爭土地所有人，系爭土地上存有原地上權人鄭桂枝所設定如附表所示之系爭地上權，且系爭土地上除其於70年間興建之水泥磚造房屋外，已無任何被告所有之建物等情，業據其提出土地登記第一類謄本、現場相片、房屋稅籍證明書為證（卷第21至23頁、第243 至251 頁、第253 至
257 頁）。再原地上權人鄭桂枝業於30年（昭和16年）10月24日死亡（卷第49頁），其繼承人即被告等人尚未辦理系爭地上權之繼承登記乙節，亦有原告提出系爭土地登記謄本、鄭桂枝之除戶謄本、繼承系統表及其全體繼承人之最新戶籍謄本（卷第49至171 頁）等件可憑。而當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定；民事訴訟法第280 條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。原告主張之前揭事實，被告等人受合法通知，均未於言詞辯論期日不到場爭執或未提出書狀加以否認或爭執，堪認其上開主張均為真實。
三、按地上權之設定，係屬物權契約行為，需有權利人即地上權人、義務人即土地所有權人之存在，始足成立，此觀民法物權編第3 章地上權之規定至明；再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項亦有明文。申言之，於依法律行為取得不動產物權之情形，需有法律行為之成立（例如權利人及義務人意思表示合致），並經登記，始發生效力。故系爭地上權之設定，應有設定權利人即鄭桂枝與系爭土地所有權人間有效之物權契約，且經雙方共同向地政機關申請登記後，始為合法有效。惟原地上權人鄭桂枝竟早於系爭地上權39年收件日之30年10月24日死亡，已如前述，可知系爭地上權設定登記時鄭桂枝早已死亡，實無可能與系爭土地所有權人有成立設定系爭地上權之意思表示。基此，系爭地上權之設定應非基於鄭桂枝生前有效之物權契約，則系爭地上權於39年之設定登記，欠缺法律行為主體而應為無效。
四、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第76
7 條第1 項定有明文。系爭地上權登記有前述之無效原因，卻仍登載於土地登記謄本上，對於原告所有權之使用收益自有妨害。又系爭地上權登記既屬無效，則鄭桂枝之繼承人即被告等本無地上權可資繼承，自無由繼承人辦理繼承登記後再予塗銷之必要（最高法院91年度台上字第1350號判決意旨參照）。故原告既為系爭土地之共有人，本於所有權之行使，訴請被告等人塗銷系爭地上權登記，自屬有據。從而，原告請求請求被告等塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。又原告之先位聲明既有理由，其備位聲明即無審酌之必要，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條。中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
苗栗簡易庭 法 官 黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳映綺中 華 民 國 110 年 7 月 30 日附表：
┌───┬────┬────┬───┬────┬────┬───┐│登記時│收文字號│證明書字│權利人│權利範圍│設定權利│存續期││間（民│ │號 │ │ │範圍（平│間 ││國） │ │ │ │ │方公尺）│ │├───┼────┼────┼───┼────┼────┼───┤│39年5 │通苑字第│通苑字第│鄭桂枝│1部50坪 │全部 │無限期││月10日│379號 │241號 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└───┴────┴────┴───┴────┴────┴───┘