臺灣苗栗地方法院民事簡易判決
110年度苗簡字第70號原 告 徐玉堂訴訟代理人 羅永安律師複代理人 簡珣律師
賴揚名律師被 告 徐吉臨訴訟代理人 李秉哲律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於中華民國110年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自門牌苗栗縣○○鄉○○村○○路000 號之房屋遷出，將房屋返還原告及其他全體共有人（即被繼承人徐陳秀英之全體繼承人）。
原告其餘之訴應予駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣86,600元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。原告起訴之聲明為：「一、被告應自門牌苗栗縣○○鄉○○村○○路000號之房屋（下稱系爭建物）遷出，將房屋返還原告。二、訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保請准宣告假執行。」嗣後於民國110年5月27日因系爭建物事實上處分權之認定不同而具狀變更為：「先位聲明：一、被告應自門牌苗栗縣○○鄉○○村○○路000 號之房屋遷出，將房屋返還原告。二、訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：一、被告應自門牌苗栗縣○○鄉○○村○○路000 號之房屋遷出，將房屋返還原告及其他全體共有人（即被繼承人徐陳秀英之全體繼承人）。二、訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保請准宣告假執行。」（卷153頁），核其性質係請求被告返還之對象為原告或房屋之共有人，請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參考上開規定，應予准許。
貳、原告主張
一、系爭建物為原告所有，惟被告未取得占有本權，竟無權占有系爭建物使用，侵害原告就系爭建物之權利，因此先位聲明請求被告遷出將系爭建物返還原告。如本院認定系爭建物為兩造母親徐陳秀英所有，應屬遺產，系爭建物為被繼承人徐陳秀英之子女即全體繼承人公同共有，則請求判決如原告備位之聲明。
二、對被告答辯之陳述㈠被告辯稱系爭建物並非為原告所建，而是原告偽造被告及
訴外人徐玉輝、徐元輝、徐欽喜等人之印章，將印文登載在建築改良物之移轉證明書上作為變更稅籍之依據云云，並援引臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第5739號不起訴處分書為佐證，惟被告主張顯無理由，理由分述如下：⑴系爭建物為原告出資並監工建造而成(證人徐榮錦可以作
證），原告係屬原始起造人，依最高法院判決意旨原告即原始取得系爭建物所有權，與民法第758 條不動產物權依法律行為取得非經登記不生效力兩者有別，故縱未辦理保存登記，原告仍為系爭建物之所有權人。原告為使兩造之母親有地方居住，而出資興建、裝潢 、監工系爭建物，有證人徐榮錦、徐玉香、徐國堂等人證詞可證，並有92年至105年稅籍證明、房屋稅繳款通知書等文件可憑。又雖原告目前未居住於系爭建物，然每月天然氣、水電等費用皆由原告支付，有96年之水電費、110年之天然氣費用帳單可證，由此可知，系爭建物之相關費用一直以來都由原告繳納，原告為系爭建物之所有權人屬實。
⑵另就被告援引之臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第573
9號不起訴處分書，已證明原告並未涉犯刑法第210 條、第216 條偽造私文書罪和行使偽造文書罪，況且原告既為系爭建物之原始起造人，自得自行辦理稅務登記，根本不會用到被告以及訴外人徐玉輝、徐元輝、徐欽喜等人之印章，原告實無偽刻印章並盜蓋之理由，故在原告從未偽造被告及訴外人等印章並盜蓋之情形，被告之主張顯無理由。
㈡被告辯稱原證1 號房屋稅繳納證明為「補發」影本，可見
實際費用非原告繳納而是被告云云，然系爭建物稅單係寄予原告，並由原告所繳納（證人徐玉香可以作證）；再者原證1號係95年之房屋稅繳納證明，迄今已15餘年，因遺失不見再經原告向苗栗縣政府稅務申請補發，完全合乎常理，補發之文件效力亦與原本相同，已足證明系爭建物之房屋稅由原告所繳納，況且被告既非納稅義務人，其代替納稅義務人之原告繳納房屋稅費用屬變態事實，被告應有舉證其繳納系爭建物房屋稅之義務，惟被告亦無提出任何證明資料可資佐證，故被告主張實際費用為其所繳納之抗辯顯不可採。
㈢即使原告之母即被繼承人徐陳秀英曾在系爭建物所坐落土
地曾從事營造之工事（假設語氣，非原告徐玉堂所為之自認），在房屋興建完成前，該未完成之建物並非不動產，仍應認為動產。無論被繼承人徐陳秀英在系爭建物未完成之動產階段有無出資興建，系爭建物在未完工成為不動產前，即曾遭遇阻礙，面臨行將被苗栗縣政府強制除去。之後，經原告徐玉堂具名向苗栗縣政府請求保留坐落土地之未完工之工作物，並出資使工作物成為房屋，此為原告得以取得系爭建物稅籍登記權利人地位之原因。系爭建物完工前，最後既係由原告從事營造事務，且系爭建物完工後，亦由原告在稅籍登記為權利人，以一般常態事實而言，應係由原告加工基地上之動產工作物，使其成為房屋不動產。而原告之母逝世後，原告有返回系爭建物居住，並於92年間將其企業社設址登記在系爭建物之地址（見原證4號），系爭建物倘若非原告所有，何以當時原告將系爭建物作為企業社登記地址而未見其他人反對，此益足證系爭房屋為原告所有之事實。
三、綜上所述，原告為系爭建物之所有權人，遭被告無權占有，故原告依民法第767 條第1 項規定先位請求被告自系爭建物遷出，並返還予原告，備位請求遷出後返還原告及其共有人，自屬有據。並聲明如壹、程序方面之變更聲明。
參、被告之答辯
一、系爭建物非原告所有，而是原告偽造被告及訴外人徐玉輝、徐元輝、徐欽喜等人之印章，將印文登載在建築改良物之移轉證明書上，作為變更稅籍之依據，原告既然非系爭建物之所有權人，自不得請求被告遷讓房屋，可參苗栗地方檢察署108年度偵字第5739號不起訴處分書。原證1號房屋稅缴納證明是為「補發」之影本，然實際上該費用並非為原告所繳納，而是被告所繳納，原告為提起本件訴訟，遂聲請補發繳納證明書，亦可證實，系爭建物實非原告所有甚明。
二、提出被告徐吉臨（原名徐榮勝)所有新莊丹鳳郵局局號 000000-0帳 號 0000000之帳戶及其內頁如證物2 號所示 ，並將被告因支出系爭建物之明細整理如附表1 所示 ，是以，被告徐吉臨支出新臺幣（下同）50萬元作為興建系爭房屋之事實甚明。復提出系爭房屋之水電、瓦斯繳納明細如證物3 號
所示，則自系爭房屋興建以來，該房屋之電費、天然氣費用均是由被告所實，則原告應非為系爭房屋之所有權人甚明。原告係為了提起本件訴訟，遂偽造徐玉輝之印鑑將原繳納義務人之姓名變更為原告之姓名，並欲藉此向被告請求返還房屋，亦可推知，原告自系爭房屋興建以來，均未有使用之事實。
三、原告既非系爭建物之所有權人，原告主張依民法第767條規定請求被告遷讓房屋即屬無據，故為答辯之聲明：原告之訴及假執行之請均駁回。訴訟費用由原告負擔。
參、本院之判斷
一、系爭建物為一未辦保存登記之建物，而依苗栗縣政府稅務局房屋稅籍證明書所載，納稅義務人登記為原告等情，有苗栗縣政府稅務局房屋稅繳納證明書可證（卷25頁），且為兩造所不爭執，堪認為此部分為真實。
二、又按房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明(最高法院40年台上字第126號、70年度台上字第3760號判例參照)。次按稅捐機關就訟爭房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，此與地政機關依土地法規定所為所有權登記有絕對效力之情形有間，既不能因係訟爭房屋之納稅義務人而認定訟爭房屋由其取得所有權。(最高法院72年度台上字第1816號判決參考)；再按房屋稅條例第4條第4項規定，未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之，參酌上述條文，應認縱有稅籍登記，亦不得就此論斷該登記人即該設稅籍房屋之所有人(臺灣高等法院96年度上易字第852號判決參考)；末按自建取得所有權，應以實際出資興建之人，原始取得所有權，如無自己出資之事實，縱令其登記為建築執照之起造人，亦不能以此取得所有權；蓋建築執照僅係主管機關為管理建築物之行政措施，不能僅憑起造人名義之登記，遽為認定為建築物之原始取得人(此有臺灣高等法院95年度上易字第580號判決參考)。
三、兩造均各自主張為系爭建物之出資興建者，然查原告提出有95年繳納房屋稅（卷17頁）、苗栗縣稅捐稽徵處函（卷163頁）房屋稅、地價稅、違章案件繳款書、自來水、天然氣（165-184頁）、營利事業登記證（卷185頁）、經濟部函（卷187-189頁）、除戶謄本等文書為憑，並聲請傳喚系爭建物鄰居即堂兄弟徐榮錦、兩造姊妹徐玉香為證；被告則提出請求調閱苗栗地方檢察署108年度偵字第5739號偵查卷並已提出該案不起訴處分書、徐吉臨（原名徐榮勝）新莊丹鳳郵局存摺、支出金額一欄表（卷223-235頁）、天然氣等繳費通知（卷第237-328頁）、並聲請傳喚兩造姊妹徐雲珍、施作系爭建物水電工程徐慶章為證，參考前項說明，有關行政方面之通知、登記、費用繳納等均不足以證明系爭建物為其等所有，仍應以實際出資興建系爭建物者方係系爭建物事實上有處分權之人。另被告提出之新莊丹鳳郵局存摺、支出金額一欄表（卷223-235頁）等亦僅能證明該存摺當時有使用卡片提款，但無法證明所提出款項用於興建系爭建物，當不能作為有利於被告之證詞而採納，合先敘明。
四、本院依下列證詞判斷系爭建物應係兩造母親徐陳秀英所有，其等母親去世後，在無證據證明繼承人拋棄前，應由其等母親即被繼承人徐陳秀英的繼承人即其子女繼承，亦即系爭建物為被繼承人徐陳秀英的子女即繼承人所公同共有：
㈠被告聲請傳喚之證人徐慶章證稱略以：「系爭建物在錦水
，屋主住的，叫徐吉臨，叫其做水電工的人，我叫其老闆。大概86年左右，但是年紀大了，大概是這樣。一工1,500元，做幾工忘記了，年代太久了。我是跟徐吉臨領現金，有時候一週領一次，是頭份到錦水工作，做完就回家。
施工沒看過徐玉堂，早年沒有設計圖，老闆叫我做什麼，我就做什麼。我就按老闆即徐吉臨的意思去做…當初施作水電工程的時候，現場只有徐吉臨，只有他可以叫其如何施工。當初徐吉臨沒有說這個房子蓋起來的用途。其作一些水電、插座啦，屋主講什麼就做什麼，插座在那裡放、浴室在那裡放啦，就是按屋主的意思做。時間很久了，應該說徐吉臨叫其做什麼，就做什麼。處理水電時，系爭房屋其他工程進度如何因年久了，不懂…其他的家務事就不懂，叫其來當證人，覺得很奇怪。沒有看到其他工班，就做其工作，沒有碰面。施工時間從8點半做到5點。施工怎麼會有人住，還沒有好。施工結束後，做好，錢 領好，屋主驗收完，就不曾去過了。沒有看過徐吉臨外之其他兄弟姊妹」等情（卷第110-113頁），本院依其證詞僅可證明其曾去系爭建物聽從徐吉臨指示施作「水電工程」，並向徐吉臨領工錢等情，證人所述應屬客觀，但所證非興建系爭建物的全程而是侷限水電工程方面，故無法單憑其證詞即可認系爭建物為被告出資興建而取得系爭建物之事實上處分權人。
㈡原告聲請傳喚證人徐榮錦證稱：「與原告被告為堂兄弟關
係，父親是親兄弟。最近知道兩造對系爭房屋有訴訟，以前沒有，不清楚為什麼，徐玉堂跟其講才知道有訴訟。徐玉堂說『這個房屋產權被他哥哥徐吉臨霸佔。就是把房屋做大門圍起來，兄弟都不能進去。我住在旁邊，鄰居而已。這個房屋本來是他們媽媽住的，後來誰回來就住一段時間。』不知道房屋誰蓋的。當初做的時候，徐玉堂有監工。沒有看過證人徐慶章，對於證人徐慶章做水電沒有什麼印象（證人徐慶章先稱沒有看過證人徐榮錦，後改稱施工時好像有一次看過他。對於證人徐榮錦說徐玉堂有在監工不清楚。），看到徐玉堂在工地。當時就是蓋房子，我有施工照片，有的人不喜歡照相，所以沒有照人。看到徐玉堂在旁邊。徐吉臨那時在臺北上班。他媽媽在頭份住，還沒有回來。他妹妹徐玉香應該知道。房屋還沒有蓋好，還沒有回來住。房屋蓋好要讓媽媽住。誰出錢，要問他們兄弟。房子蓋好，媽媽來住，徐玉堂以前有住過，不知道系爭房屋是否有發生沒有給付工程款之類糾紛。他們妹妹說霸佔有糾紛出來才知道。當時房屋施工當時，徐玉堂跑來跑去，有時住頭份，有時去臺北，有時在桃園，有時在明德。投影之照片，看滿漂亮的所以拍攝。不知道這個房子的工程、水電費用、稅捐誰支出，兩兄弟媽媽88年往生，可能住半年，沒有住多久。房屋87年8 月才蓋好。沒有聽過他們媽媽說房子誰出錢蓋。剛剛講的，我也無法確定房屋何時蓋好。跟兩造感情差不多，普通交情。掃墓，還有一起。在兩造兄弟媽媽居住期間，不知道誰照顧。兄弟回來會去關心媽媽。他們媽媽一個人在住，生活費誰付不清楚。」等情（卷第114-117頁），本院依徐榮錦證詞僅可知徐玉堂有來監工，系爭建物之建造係為兩造之母親居住使用，而建築完成確實也是兩造的母親居住約半年後去世，之後有誰來就誰住等節，本院以證人所述應屬客觀，但所證亦非興建系爭建物的全程而是侷限監工方面，故無法單憑其證詞即可認系爭建物為原告出資興建而取得系爭建物之事實上處分權人。
㈢被告聲請傳喚證人即兩造姐妹徐雲珍證稱：「徐玉堂要叫徐
吉臨遷房子，因房子是徐吉臨做的，他出錢做的。因我知道身體不好，她要求徐吉臨還她心願，她要去做房子，她老人家要回去，心情比較好，她有心臟病，她要回去住那個房子，因為徐吉臨要完成媽媽心願，答應媽媽的事情。因為徐吉臨是老大，他很孝順我媽媽，我媽媽說什麼，他都會答應她，常常回去，買東西給他吃。我不曾看到原告回去，他跟我媽媽不合。常跟我媽媽吵架，是我媽媽跟我說的。我不知道我媽媽有沒有跟證人徐玉香講，因為我媽媽有什麼事情，就會跟我講，徐吉臨蓋房子時，她回去看做房子、監督。不知道徐吉臨做房子，花多少錢，媽媽沒有跟我說，她說做房子的錢是徐吉臨出的。媽媽是86年做房子時，跟我說的，他是老大，因為兄弟姊妹不合。徐玉堂跟徐吉臨不合。徐雲珍跟徐玉堂也不太合。徐雲珍跟徐吉臨合的來。不知道徐玉香跟徐玉堂合的來嗎?徐玉香跟徐吉臨合不來。因為我媽媽在徐玉堂那邊跌倒，就送去徐吉臨那裡住，徐玉堂沒有照顧我媽媽。我媽媽說他對我媽媽很不孝順。我跟徐玉堂很久沒有聯絡，好幾十年。我跟徐玉香好久沒有聯絡。除了聽媽媽說，徐吉臨有出錢蓋房子外，沒有聽媽媽說徐玉堂有出錢蓋房子，如果徐玉堂有出錢，我媽媽會跟我講。在蓋房子時，徐吉臨監工，我時常回去。我媽媽身體不好，我時常回去看我媽媽。當初蓋房子時，媽媽住我這，晚上回來，白天去蓋房子那邊。我媽媽跟我說是徐吉臨有出錢蓋房子，徐吉臨有去監督，每次一個禮拜兩次三次很累，她說身體會受不了，沒有去監督又不行，她說一定要看著監督。我有看過徐吉臨現場監工。徐玉堂我不曾看過。有看過一次證人徐慶章（證人徐慶章有看過證人徐雲珍來看媽媽，但是老了。她媽媽偶爾也有來。）。以前沒有繳納房屋稅、水電費，後來怎樣變更有繳納，我不知道。我媽媽去世後，徐玉堂有帶人回去住房子，後來我弟弟徐吉臨有回去住，他搬走的時候，徐吉臨才搬回來住。媽媽說徐吉臨有去付錢，我沒有看過。徐吉臨跟做房子的人接觸，我沒有接觸做房子的人。」等情（卷第118-121頁），本院依徐雲珍證詞可知兩造之母親徐陳秀英之子女即原告徐玉堂、被告徐吉臨、證人徐雲珍、徐玉香等人10幾年來感情不睦，系爭建物兩造母親有監工，徐吉臨有出資，但所述與居住系爭建物之鄰居即兩造堂兄弟徐榮錦證稱有看到徐玉堂監工，應是徐玉香才知道等節不符，以證人徐雲珍與兩造親疏不同，其證詞應屬主觀、偏頗，如無其他證據佐證，不宜輕信。
㈣原告聲請傳喚證人即其等姊妹徐玉香證稱：「與原告被告親
兄弟姊妹，因媽媽蓋的房子，三哥徐玉堂、二哥徐吉臨為了房子而起爭執。媽媽幾乎住在我那邊，媽媽最後一年要回家，想在徐吉臨家住，他說沒有房間給媽媽住，我送媽媽去大哥那邊住一段時間，我大哥的娘家舅舅說畢竟我大哥不是媽媽生的，應該要去兒子那邊去，不應該麻煩他，媽媽說去老家蓋房子好不好，我說好。系爭房屋媽媽出錢蓋的。因為媽媽有跟我說她的錢不太夠，問我可不可以幫助她，因為我拿錢出來那時有困難，所以我跟媽媽說如果可以幫忙就盡量幫忙。不清楚徐雲珍說房屋是徐吉臨出錢蓋的。徐雲珍已經嫁第二個丈夫，第一個丈夫離婚住我家，那時姐姐有把金子託我保管，他嫁第二個丈夫時，把金子還給她，她說金子沒有錯，十幾年後，她跟媽媽說我換了她的金子，我跟徐雲珍因金子有糾紛。媽媽因為我跟姐姐的金子的問題，跟媽媽的感情就有點破裂，我跟媽媽在蓋房子的前1-2年就感情破裂。媽媽蓋房子是85年。房子完工時間不清楚。我媽媽有打電話跟我說，講說她出什麼狀況，我說她要去找徐玉堂，因徐玉堂比較有能力處理事情，因為徐玉堂是擔任將軍牌牛奶的總經銷，所以我覺得他能力強。對於徐吉臨部分，我媽媽在我這邊住1 、20年，因為金子的問題，造成我媽媽不愉快，所以我打電話給徐吉臨去他那裡住，徐吉臨說沒有房間，最後才是蓋房子，後來我就跟徐吉臨沒有交集了。只有我媽媽知道誰拿錢出來蓋房子而已。她有時候會跟我弟弟拿錢。知道徐玉堂會拿錢給媽媽，不知道徐玉堂有無拿錢給媽媽蓋房子。我只知道大小事他會幫媽媽處理。大小事有包括幫忙蓋房子，在蓋房子時，有去過現場幾次，當時只有媽媽一個人在。媽媽說徐吉臨跟他借錢，想要錢拿回來，至於怎麼樣我就不知道。不知道款項如何給。」等情（卷第121-124頁），依徐玉香證詞可知徐陳秀英之子女感情不睦，徐陳秀英為居住而想蓋房屋，但建屋資金不足，有尋求幫忙意思，只有其母親徐陳秀英知道誰出資興建房屋等節，以證人徐玉香與兩造、徐雲珍長期感情不睦而言，其證詞與徐雲珍一樣，應屬片面、主觀，應有其他證據予以佐證，否則不宜輕信。
㈤綜合上開證人即施作水電工程的徐慶章、居住系爭建物的鄰
居即兩造堂兄弟徐榮錦、兩造姊妹徐雲珍、徐玉香等人證詞，僅可證明系爭建物之興建是為了兩造母親徐陳秀英老年居住，而徐陳秀英曾前往監工，系爭建物完成後也確實居住約半年而往生。徐吉臨有給付系爭建物水電工程款、徐玉堂有監工等情，其餘證詞均係出自證人的片面或偏頗之詞而難以認定真虛。再依徐玉香證詞知悉兩造母親徐陳秀英係因建屋資金不足，有向兩造尋求支援之意，因此兩造雖舉證對於系爭建物之興建有部分的出資、監工、負擔行政規費等，應可推論其等是因為人子女出自孝養母親徐陳秀英而部分出資或前往監工，實際興建系爭建物的應是其等母親徐陳秀英，否則何以系爭建物之興建，兩造均無法提出完整之興建資金來源、採購廠商、施工之流程等相關證據?㈥另依建築法第4條「本法所稱建築物，為定著於土地上或地
面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、同法第8條「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」、同法第10條「本法所稱建築物設備，為敷設於建築物之電力、電信、煤氣、給水、污水、排水、空氣調節、昇降、消防、消雷、防空避難、污物處理及保護民眾隱私權等設備。」等規定可知，縱在當時無建築圖，然建造一棟房屋（建築物）需要有主要構造、建築物設備等，必然對應有一定興建系爭建物之採購建材、上樑、砌磚、水電裝潢等流程，然依兩造提出監工水電施作、給付款項或繳納部分行政規費之繳納及郵局存摺資金提領，均只能證明兩造只是負責系爭建物中的某工項的出資、某工項之監工或負責部分應繳納行政規費，均無法證明有整體興建系爭建物之全部建築流程或給付全部工程款。且兩造縱有給付工程款，該給付之真意應係奉養其等母親老年居住之費用，並非個人出資興建系爭建物而有具有法律上所稱之取得系爭建物事實處分權的意思。再觀系爭建物在兩造母親往生後又有不同的人居住，對於兩造母親遺留下之系爭建物，被繼承人徐陳秀英之子女即繼承人均未曾協商如何分配，亦無人拋棄繼承，是本院認定系爭建物之出資興建者應為兩造母親徐陳秀英，而兩造之監工、給付部分工程款和處理行政規費等僅係孝順其等母親徐陳秀英之費用，既然出自孝養母親之費用，直接給予母親或代替其等母親給付，均應屬其等母親徐陳秀英所有，故認定系爭建物為其等母親徐陳秀英出資興建無誤。系爭建物既為其等母親出資興建，其等母親自應取得事實上處分權，在其等母親即徐陳秀英去世後，應由徐陳秀英之子女即繼承人繼承，故認定系爭建物應為徐陳秀英的繼承人所公同共有。綜上所述，兩造對各自出資興建系爭建物取得事實上之處分權之有利事實均不能完全舉證以實其說，則在其等母親即徐陳秀英往生後，該系爭建物即為全體繼承人所共有，換言之，系爭建物在未為分別共有登記前應認定為徐陳秀英之子女所公同共有。
㈦先位之訴部分：系爭建物在未為分別共有登記前應為被繼承
人徐陳秀英之子女即全體繼承人所公同共有，是原告先位訴訟主張其為系爭建物之合法所有權人，被告應遷離系爭建物並將系爭建物交還原告，為不可採，所為請求即無理由，應予駁回。
㈧另備位訴訟部分：
⑴按民法第818條規定「各共有人，除契約另有約定外，按其
應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」；同法第820條第1項則明文「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」；又依同法第827條規定「依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人」、「前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限。各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部」；同法第828條亦明文「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之」、「第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之」、「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」。⑵經查：本件系爭建物為兩造之母親徐陳秀英所出資興建，
應屬被繼承人徐陳秀英遺產，為徐陳秀英之繼承人所公同共有，已如前述，則再依引法條之規定，系爭共有建物之管理使用應得全體公同共有人之同意，而本件系爭建物目前由被告單獨管理使用等情，為二造所不爭執，然該系爭建物原由兩造母親徐陳秀英出資興建完工後，自行居住，其後徐陳秀英死亡後，分由不同人使用，最後被告遷入使用系爭建物，則被告既為系爭建物公同共有人之一，且在繼承開始後遷入系爭建物，未得其他共有人同意使用，被告又排除原告之使用，則原告主張被告為無權占用系爭建物，即堪可信。是原告主張被告為無權占有系爭建物而應遷離，並將系爭建物返還原告及全體共有人即徐陳秀英之全體繼承人，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，兩造對各自出資興建系爭建物取得事實上之處分權之有利事實均不能完全舉證以實其說，而興建系爭建物的目在於兩造母親徐陳秀英安養居住，兩造縱有監工、出資或負擔行政規費，均係出自於孝養其等母親之費用，故認定系爭建物為兩造母親徐陳秀英所出資興建，為其所有，於徐陳秀英去世後，應為其遺產，在無證據證明其子女有拋棄繼承前，應屬徐陳秀英之子女即全體繼承人所公同共有，均如前述。是原告先位之訴，依民法第767條之規定，請求被告遷讓返還系爭建物給原告，為無理由，應予駁回；原告備位之訴，依民法第767條、第821條規定，請求被告遷出系爭建物，將系爭建物返還給原告及全體共有人即徐陳秀英之全體繼承人，為有理由，應予准許。
六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項、第3項規定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保，得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，原告聲請傳喚裝潢系爭建物師傅徐國堂（卷151頁）及測量系爭建物，即無必要。另兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 10 月 15 日
苗栗簡易庭 法 官 張珈禎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 15 日
書記官 黃南穎