臺灣苗栗地方法院民事判決
110年度訴字第24號原 告 劉柏銘訴訟代理人 張智宏律師
人 黃建誠律師被 告 游文添訴訟代理人 徐明珠律師
邢建緯律師被 告 李美慧上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告游文添對原告所有如附表編號1所示之不動產，其普通抵押權，於超過新臺幣113萬4,350元本金及所生超過週年利率16％之違約金債權以外之擔保債權均不存在。
二、被告游文添應就前項所示超過部分之抵押權登記予以塗銷。
三、被告游文添不得執本院109年度司執字第129號裁定就第1項所示超過部分為執行名義，對原告名下財產為強制執行。
四、確認被告李美慧對原告所有如附表編號2所示之不動產，其普通抵押權，於超過新臺幣22萬6,870元本金及所生超過週年利率16％之違約金債權以外之擔保債權均不存在。
五、被告李美慧應就前項所示超過部分之抵押權登記予以塗銷。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告游文添負擔37％，被告李美慧負擔7％，餘由原告負擔。
事實及理由
貳、實體事項
一、原告主張：原告為坐落苗栗縣○○鄉○○○段000○000地號土地及同段846建號建物（合稱系爭不動產）之所有人，系爭不動產以被告為權利人，分別設定附表編號1、2所示之普通抵押權（下合稱系爭抵押權），用以擔保被告對原告及訴外人吳瑞英合計新臺幣（下同）300萬元借款債權。惟經被告扣除約定利息及相關費用後，實際僅交付268萬1,220元，又原告已清償其中132萬元借款，被告負有塗銷系爭抵押權之義務，惟被告卻聲請拍賣系爭不動產，經本院109年度司拍字第129號裁定准許（下稱第129號裁定），致原告財產受有遭強制執行侵害之危險。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被告游文添對原告所有系爭不動產如附表編號1所示之普通抵押權所擔保之債權不存在；被告游文添應將該抵押權登記予以塗銷；㈡確認被告李美慧對原告所有系爭不動產如附表編號2所示之普通抵押權所擔保之債權不存在；被告李美慧應將該抵押權登記予以塗銷；㈢被告游文添不得執第129號裁定對原告名下財產為強制執行。（見本院卷第13頁）。
二、被告部分：㈠游文添：被告游文添、李美慧分以200萬元、100萬元之本金
借予原告與吳瑞英，因其等均僅清償利息，迄今並未清償本金，被告依約對其等尚有約定利息、遲延利息、違約金等債權，是系爭抵押權及所擔保之債權均仍存在，被告游文添以第129號裁定聲請強制執行，核屬有據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。（見本院卷第103頁）。
㈡李美慧：我們與原告素不相識，借款本金300萬元，口頭約定
利息是2％、3個月，如果沒有如期償還就會要收違約金，因為違約金比利息高，如果有事先講沒辦法如期償還，我們就利息照扣，不收違約金；因為已先收取約定利息，故未在借據記載約定利息；原告都只有還利息，尚未還本金；被告游文添如果有收到原告的錢都會拿1萬元給我，大約有10次等語。
三、不爭執事項：㈠原告與吳瑞英於民國106年1月6日共同向被告游文添借款150
萬元、向被告李美慧借款50萬元及向訴外人林展震（原名林正寧）借款100萬元，合計借款300萬元（下稱系爭借款），約定借款期間自106年1月6日起至同年4月5日止。
㈡原告為擔保上開300萬元借款，於106年1月6日提供名下系爭
不動產，以被告游文添、被告李美慧及林展震為共同抵押權人，設定擔保金額為300萬元之系爭抵押權，並於106年1月9日完成登記。
㈢系爭抵押權登記設定契約書記載：(18)擔保債權總金額：新
臺幣300萬元整；「(19)擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於106年1月6日之借款所發生之債務」；(21)債務清償日期：民國106年3月5日；「(22)利息：無」；「(23)遲延利息：無」；(24)違約金：每百元日息壹角計算違約金（下稱按日計付違約金）；(25)其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償60萬元整（下稱債務不履行賠償金60萬元）；「(29)債務額比例：游文添6分之3、李美慧6分之1、林正寧6分之2」等內容。
㈣原告與吳瑞英於106年1月6日簽立被證1第1頁所示之借據，其
上記載：立借款人吳瑞英、劉柏銘茲向債權人游文添借款150萬元整；「條件：1.利息：無；2.遲延利息：無；3.違約金：每百元日息1角（同上開按日計付違約金）；4.債務不履行之賠償金新台幣30萬元整（下稱債務不履行賠償金30萬元，與上開債務不履行賠償金60萬元合稱債務不履行賠償金）；5.借款期間自106年1月6日起至106年4月5日」等內容。
㈤原告與吳瑞英於106年1月6日簽立被證1第2頁所示之借據，其
上記載：立借款人吳瑞英、劉柏銘茲向債權人林正寧借款100萬元整；「條件：1.利息：無；2.遲延利息：無；3.違約金：每百元日息1角；4.債務不履行之賠償金新台幣20萬元整；5.借款期間自106年1月6日起至106年4月5日」等內容。
㈥被告游文添於106年1月10日匯款268萬1,220元至原告名下公
館鄉農會帳戶（00000000000000號），用以交付㈠所示借款。
㈦林展震將上開100萬元借款債權讓與被告游文添，並於108年3
月14日將上開抵押權（即6分之2）移轉登記予被告游文添，且被告游文添已將債權讓與之事實通知原告。
㈧訴外人柯詠鈞自106年4月起至108年1月間，共計匯款72萬元至被告游文添名下合作金庫帳戶（0000000000000號）。
㈨被告游文添前以原告未清償系爭借款為由，聲請拍賣原告所有之系爭不動產，經第129號裁定准許拍賣。
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨）。
㈡被告就系爭借款自106年4月5日起，僅得請求按日計付違約金，不得請求約定利息、債務不履行之賠償金及遲延利息：
1.按日計付違約金部分（即每百元日息1角計算違約金）：⑴原告及吳瑞英預先與被告約定於其等未依約還款時應按日計
付違約金，並經明載如不爭執事項㈢至㈤所示，本於私法自治及契約自由之精神，自應拘束兩造。
⑵本件違約金為損害賠償總額預定違約金：
①按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。又按，違約金得區分為損害賠償預定性質違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院108年度台上字第568號判決意旨）。本件兩造就違約金性質既有爭執，即應先定性。
②依不爭執事項㈢至㈤所示，兩造既已於違約金項目下明文約定
計算方式，復未另外約定為懲罰性違約金，依民法第250條規定，應認係損害賠償總額預定違約金。
2.約定利息部分：⑴按借貸關係已因期間屆滿而消滅，而債務人復有履行遲延之
情形時，債權人僅得請求給付遲延利息，不得更依原有契約請求支付約定利息（最高法院62年台上字第1394號判例意旨）。
⑵依不爭執事項㈠所示，本件借款期間係自106年1月6日起至同
年4月5日止；證人即承辦地政士張寶月並證稱當時僅約定要借3個月（見本院卷第196頁），此亦為被告李美慧所自陳：
利息本來有口頭約定3個月，因為已經先收了，沒有在借據上記載等語（見本院卷第143頁），核其等陳述亦與系爭抵押權設定契約書及借據之記載相符（見不爭執事項㈢至㈤），足見本件借貸關係應於106年4月5日因期限屆滿而消滅，則原告與吳瑞英屆期雖未還款，然依上開說明，被告不得再請求約定利息。
3.債務不履行賠償金部分債權及遲延利息債權均不存在：⑴按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨）。
⑵依不爭執事項㈢至㈤所示，因兩造與吳瑞英業已約定前開按日
計付違約金，則依上開說明，被告自不得請求原告支付債務不履行賠償金及遲延利息。
㈢系爭抵押權僅擔保被告對原告之借款本金及按日計付違約金：
1.被告僅能舉證交付借款本金為268萬6,220元：⑴按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任。再按一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院110年度台上字第396號、103年度台上字第393號裁判意旨）。
⑵被告雖已提出借據，其上記載與系爭抵押權設定契約書上所
載之借款條件為擔保債權總金額為300萬元等語相符，而舉證兩造間存有借貸契約存在。然按債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益；利息不得滾入原本再生利息。民法第206條、第207條第1項前段定有明文。再按金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第972號判決意旨）。
⑶本件依不爭執事項㈥所示，被告僅交付268萬1,220元，復依前
開證人王寶月證稱：我們會先扣掉利息及代書費以後再給錢，3個月利息18萬元，規費大概3,000元，還有代書費用約1萬2,000元等語（見本院卷第196頁）。可見預扣利息18萬元部分並未實際交付，依前揭民法規定及最高法院判決意旨，自不能成立消費借貸契約，則被告貸予原告之本金，應以利息預扣後實際交付之上開金額268萬1,220元為準。
2.本件違約金應酌減至週年利率16％：⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第2
52條定有明文。次按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（前開最高法院108年度台上字第568號判決意旨）。
⑵本件違約金約定之計算，因每百元日息1角等同週年利率36.5％（計算式：0.1元÷100元×365日），參以被告李美慧陳述：
因為違約金比利息高，如果有事先講沒辦法如期償還，我們就利息照扣，不收違約金等語（見本院卷第143頁），可見被告有以本件違約金約定取代利息收入之性質。然按民法第205條立法限制最高利率，明定債權人對於超過該條所定週年利率部分之利息無請求權，第206條更明定債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，則當事人將借貸關係所得獲取之對價即利息，改以其他形式為約定而超過上開限制，使之成為有請求權，無異助長脫法行為，難以貫徹該2條「防止重利盤剝，保護經濟弱者」、「避免擾亂社會經濟及破壞善良風俗」之立法目的，自非法之所許。本件上開違約金計算方式明顯已逾修正前民法第205條規定週年利率20％；修正後則為民法第205條規定週年利率16％之最高上限，已有違上開民法第206條規定意旨。
⑶本院審酌被告為民間借款金主，其因借用人遲延還款所受損
害，通常係不能及時利用該款項轉借他人或轉作投資之利息或收益損失，雖一般民間借款利率約定之常態高於法定最高利率，然仍應受法定最高利率之限制；而上開違約金之計算方式，雖已高於現今金融市場利率水準，然仍可作為衡量原告如期清償借款時，被告依約可得享受之一切利益之依據；參以原告未償還借款期間迄至言詞辯論期日止已逾3年，惟亦已提供系爭不動產供被告設定系爭抵押權作為擔保，可降低被告未能及時受償之損害，及一般社會經濟狀況等一切情事，認為本件違約金應酌減至16％計算，始為公允、適當。
㈣原告已清償132萬元本金，剩餘136萬1,220元及所生週年利率16％違約金債權均未清償：
1.按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。民法第323條前段定有明文。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後（最高法院80年度台上字第390號裁判意旨）。
2.依不爭執事項㈧所示，柯詠鈞已給付被告游文添共72萬元；另被告游文添亦有收受慧量公司給付共60萬元（見本院卷第
135、413至415、421至423頁），合計被告游文添已受領132萬元乙節，為被告所不爭執（見本院卷第510頁）。上開132萬元，依上開規定，即用以清償268萬1,220元本金，則被告就本金部分，尚有136萬元1,220元未清償；又其中每6萬元其中之1萬元，被告游文添會交予被告李美慧收受等節，為被告所不爭執（見本院卷第105至106頁），堪認被告亦係按債權比例即250萬元（被告游文添）：50萬元（被告李美慧）受償。循此計算被告游文添尚未受償部分為113萬4,350元（計算式：1,361,220*5/6=1,134,350）；被告李美慧部分為22萬6,870元（計算式：1,361,220*1/6=226,870）。
3.至違約金部分：因上開抵押權設定契約書及借據均未載明按月清償日期，堪認並未特定，是原告、吳瑞英至遲得於當月末日前給付，於當月期限屆滿即次月1日起始負遲延責任。而本件末次清償日為108年1月24日（見本院卷第135頁），是原告、吳瑞英應自108年3月1日起方負遲延責任，並以上開未清償之113萬4,350元、22萬6,870元，分別以週年利率16％計付違約金予被告游文添、李美慧，附此說明。
㈤原告請求確認系爭抵押權所擔保之借款本金、約定利息、遲
延利息、違約金及債務不履行賠償等債權均不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，且被告游文添不得執系爭裁定聲請執行，有無理由？
1.按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限。民法第861條定有明文。次按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權所擔保債權如有一部不存在（如「設定當時」之設定金額高於實際債權額，或於「設定之後」清償部分債權）之情形，抵押權之效力亦當然減縮至該餘存債權之範圍為限，則抵押人請求就該部分為抵押權塗銷設定登記，自非法所不許，無違抵押權不可分性原則（即以「抵押物之全部」擔保「債權之全部」）。
2.本件借款金額268萬1,220元，已如前述，且在系爭抵押權本金範圍內，又本件違約金項目亦經登載於抵押權設定契約書（見不爭執事項㈢所示），均為系爭抵押權擔保效力所及。復依五㈣所述，本件被告游文添尚有113萬4,350元；被告李美慧尚有22萬6,870元債權，及所生週年利率16％違約金均尚未清償，從而，原告請求確認超過部分之抵押權登記不存在，並據此請求被告分別塗銷超過部分外之抵押權登記，為有理由；逾此範圍之請求，則屬無據。
3.按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。民法第873條亦有明定。又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定（最高法院88年度台上字第1250號判決要旨）。系爭抵押權既經依法登記，且擔保之上開債權已屆清償期而未受清償，均已如前述，是被告游文添執第129號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣原告所有之系爭不動產受償，自屬合法，惟其執行名義超過113萬4,350元本金及超過週年利率16％違約金債權部分，不得執行。是原告請求被告游文添不得執第129號裁定就上述超過部分對其名下財產強制執行，為有理由；逾此範圍之請求，則屬無據。
六、綜上，原告請求確認附表編號1抵押權所示超過113萬4,350元本金；附表編號2抵押權所示超過22萬6,870元本金部分，及超過週年利率16％違約金債權以外之擔保債權部分均不存在，並請求被告分別塗銷上開超過部分之系爭抵押權登記，暨請求被告游文添不得執第129號裁定就超過113萬4,350元本金及超過週年利率16％違約金債權部分對其名下財產為強制執行等節，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，自應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，認於判決結果不生影響，爰不另逐一論駁。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 曾明玉
法 官 賴映岑法 官 顏碩瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 蔡芬芬附表1：
設定標的 抵 押 權 設 定 明 細 苗栗縣公館鄉鶴子岡段193地號土地 權利種類：普通抵押權 收件年期：民國108年 字號：苗地資字第015450號 登記日期：民國108年3月25日 登記原因：讓與 權利人：游文添 債權額比例：6分之5 擔保債權總金額：300萬元正 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國106年1月6日之借款所發生之債務 清償日期：民國106年3月5日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：每百元日息壹角計算違約金 其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金60萬元整 債務人及債務額比例：劉柏銘，債務額比例全部、吳瑞英，債務額比例全部 設定權利範圍：全部1分之1 設定義務人：吳瑞英、劉柏銘 苗栗縣公館鄉鶴子岡段633地號土地 苗栗縣公館鄉鶴子岡段846建號建物附表2：
設定標的 抵 押 權 設 定 明 細 苗栗縣公館鄉鶴子岡段193地號土地 權利種類：普通抵押權 收件年期：民國106年 字號：苗地資字第001580號 登記日期：民國106年1月9日 登記原因：設定 權利人：李美慧 債權額比例：6分之1 擔保債權總金額：300萬元正 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國106年1月6日之借款所發生之債務 清償日期：民國106年3月5日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：每百元日息壹角計算違約金 其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金60萬元整 債務人及債務額比例：劉柏銘，債務額比例全部、吳瑞英，債務額比例全部 設定權利範圍：全部1分之1 設定義務人：吳瑞英、劉柏銘 苗栗縣公館鄉鶴子岡段633地號土地 苗栗縣公館鄉鶴子岡段846建號建物