臺灣苗栗地方法院民事判決110年度訴字第246號原 告 李茂己訴訟代理人 李瑞仁律師複代理人 蕭世駿律師被 告 陳楊碧霞
楊宗翰
姚冠群
姚冠宇
姚冠琳前列三人共同訴訟代理人 張順豪律師前列五人共同訴訟代理人 郭芝馨上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國110年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示土地之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示土地之普通抵押權辦理繼承登記後，並予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄；而被告住所、不動產所在地、侵權行為地或其他據以定管轄法院之地，跨連或散在數法院管轄區域內者，各該法院俱有管轄權；同一訴訟數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴，民事訴訟法第10條、第21條、第22條分別定有明文。又民事訴訟法第10條規定：因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。所謂其他因不動產涉訟，係指因不動產之物權或其分割或經界以外，與不動產有關之一切事項涉訟者而言（最高法院104 年度台抗字第538 號裁定意旨參照）。查原告雖以借款債權不成立為由提起本訴，然其聲明所欲確認或塗銷者，係就如附表所示土地（下稱系爭土地）上之普通抵押權（下稱系爭抵押權），聲明確認擔保之債權不存在或塗銷，足認係就不動產有關之事項涉訟，而系爭土地（不動產）之所在地係位於苗栗縣苑裡鎮，屬本院所管轄之區域內。被告等之住居所雖分別設於嘉義市及新竹市、高雄市，惟本件係屬對其他因不動產涉訟，已如前述，依民事訴訟法第10條第2 項之規定，本院亦有管轄權。且本件訴訟非屬專屬管轄之事件，依民事訴訟法第22條規定，原告自得向本院提起訴訟。是依前開說明，本院就本件訴訟有管轄權。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。本件原告起訴原聲明第2項：被告應將系爭土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷。經迭次更正，嗣於民國
110 年8月10日具狀更正為：被告應將系爭土地之系爭抵押權辦理繼承登記後，並予以塗銷。係因被告尚未就系爭抵押權為繼承登記，而請求為繼承登記，與原告起訴係為訴請塗銷系爭抵押權，屬請求之基礎事實同一，依前開規定，應予准許。
三、又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告對其所有之系爭土地所設定之系爭抵押權之債權不存在，被告則否認之。是兩造就前開債權是否存在即不明確，並致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，揆諸前開判例意旨，應認原告提起本件確認債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告與訴外人即被繼承人陳愛玉（下稱陳愛玉）原為舊識，於98年間原告因有資金需求遂想向陳愛玉借款新臺幣(下同)3,000,000元，然陳愛玉表示需將原告所有系爭土地設定抵押權給陳愛玉後，其始願意貸與款項給原告。原告基於對陳愛玉之信任，乃先將系爭土地設定糸爭抵押權與陳愛玉。詎陳愛玉取得系爭抵押權後，不但未貸予3,000,000元給原告，甚且人間蒸發，屢尋未著，顯見陳愛玉自始便無貸與3,000,000元給原告之意思，從而雙方意思表示不合致，該借貸關係不成立。縱認上開借貸關係之意思表示一致，然陳愛玉並未交付3,000,000元給原告，亦無從成立消費借貸關係，是系爭土地所擔保之債權亦不存在。
（二）原告與陳愛玉間之消費借貸關係已不成立，或不存在，則系爭土地所擔保之系爭抵押權亦因債權不成立或不存在，而不存在，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權已失所附麗，又系爭抵押權已不存在，惟仍有此扺押權之登記，對於原告行使系爭土地所有權即有妨害，原告自得主張予以塗銷。再陳愛玉業於104年12月23日死亡，被告等為陳愛玉之繼承人，承受本件債權及系爭抵押權，且其等就系爭抵押權尚未辦理繼承登記，原告亦得請求其等辦理繼承登記後，予以塗銷。爰依民法第767 條第1 項中段、第1148條第1項前段之規定，提起本訴。
（三）原告確係為了要向陳愛玉借款才提供系爭土地所有權狀予陳愛玉，惟因陳愛玉並未將任何借款交付原告，且事後原告一直找尋不到陳愛玉，才無法向其取回系爭土地之所有權狀。又被告提出之本票、借條及字據分別為原告在87、83及84年所簽發，然本件債權及抵押權為98年間發生，故與本件無關，且上開本票等亦無法證明陳愛玉有將上開金額交給原告。縱認有上開借貸關係，被告仍無法證明陳愛玉於本件借款有交付3,000,000元予原告之事實。
（四）原告並不知本院104年度司促字第6500號支付命令之事，且該支付命令亦僅能證明87年間，原告曾向陳愛玉借款500,000元，至於陳愛玉有無將該500,000元交付予原告，亦不得而知，況該支付命令與本件有無交付款項之事實無關。至陳愛玉在去世前半年有向林文心地政士表示原告有向其借錢未還，然究竟借了多少不明，且是否與本件借款有關亦有疑問。縱認原告有向陳愛玉借款，然被告提出之借據等項合計金額僅為1,100,000元，原告倘要設定抵押權，只需設定1,100,000元即可，何需設定至3,000,000元，顯見被告所述，實有矛盾。且本件是原告向陳愛玉借款3,000,000元，陳愛玉未將上開金額交予原告，原告始提起本訴，非係將歷次借款會算後才辦理設定系爭抵押權。
（五）現今向銀行或債權人借錢，銀行或債權人均會請債務人提供擔保，且於確定債務人提供擔保後，才會交付款項予債務人，是被告以一般人沒借到錢，不會設定普通抵押權等語置辯，顯有誤會。況由證人林束靜之證述可知，原告與陳愛玉雖有到其事務所辦理抵押權設定事宜，但並無商討歷次借款會算之事，是證人林束靜之證述亦無法證明陳愛玉有將3,000,000元交予原告。
（六）並聲明：⑴確認被告就原告所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告應將系爭土地之系爭抵押權辦理繼承登記後，並予以塗銷。
二、被告答辯略以：
（一）原告在83年8月11日向陳愛玉借款600,000元，並親自簽立借條一紙；84年9月間向陳愛玉借款，並同意以移轉房屋所有權應有部分2分之1之方式清償債務，亦有單據一紙為憑；87年間再向陳愛玉借款500,000元，並簽立同額本票一紙予陳愛玉，足認原告已取得上開借款。因原告其後均未如期清償，陳愛玉為恐借款罹於時效而損及權益，乃要求被告將系爭土地設定系爭抵押權，經原告同意，雙方即於98年12月14日協同至林束靜地政士事務所，商討歷次借款會算後，辦理設定系爭抵押權之事，原告並於設定契約書上親自簽名。嗣後並將系爭土地所有權狀交予陳愛玉收執，原告主張其未收取陳愛玉任何款項，顯違反經驗及論理法則。
（二）原告主張陳愛玉行蹤不明並非事實，陳愛玉為債權人，原告為債務人，豈有債權人閃躲債務人之理，況陳愛玉生前曾聲請本院對原告核發支付命令，僅因未能送達原告致支付命令失其效力，足認原告之主張係為脫免債務所為臨訟卸責之詞。
（三）普通抵押權乃從屬債權，一定是先有債權才會設定，是既已設定普通抵押權，即表示設定前已有債權發生，原告竟主張債權不存在，何以抵押權設定契約書有原告之簽名及蓋章，且原告既尚未將系爭土地之所有權狀取回，顯見原告有借到錢，且尚未清償。
（四）陳愛玉於去世前半年，有向林文心地政士說明，原告有向其借款未還，且原告已在抵押權設定契約書上簽名及蓋印，顯見借貸關係已成立，其後續辦普通抵押權之設定，若雙方意思不合致，借貸關係不成立，原告何以會在抵押權設定契約書上簽名及蓋印。
（五）系爭抵押權係在98年間設定，原告如未取得借款，當時何以不要求塗銷，或向法院起訴主張，而拖延至今才起訴，實有違一般人沒借到錢不會設定普通抵押權，及會馬上要求塗銷之行事。況由證人林束靜之證述可知，原告與陳愛玉係共同至其地政士事務所會算雙方歷次借款後，始簽立系爭抵押權設定契約書，非如原告所主張設定系爭抵押權後，再由陳愛玉交付款項予原告，否則原告已積欠83至87年間之借款，陳愛玉何需再冒嗣後無法清償之風險，再借3,000,000元予原告，實係陳愛玉為83年間起之借款避免罹於時效，會算後設定系爭抵押權，是原告主張塗銷系爭抵押權，顯屬無據。
（六）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、原告所有系爭土地，經陳愛玉於98年12月17日設定普通抵押權3,000,000元。
２、陳愛玉於104年12月23日死亡，被告等為陳愛玉之繼承人。
（二）爭執事項：
１、原告與陳愛玉間之3,000,000元借款債權是否成立？
２、陳愛玉有無將3,000,000元借款交付予原告，而對原告有借款債權存在？
３、原告請求被告等應將系爭土地之系爭抵押權辦理繼承登記後，並予以塗銷，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）原告主張其所有之系爭土地，經陳愛玉設定系爭抵押權，而陳愛玉業於104年12月23日死亡，被告等為陳愛玉之繼承人，業據其提出土地登記第一類謄本、除戶戶籍謄本、戶籍手抄本、戶籍謄本、繼承系統表等件為證（見本院卷第33至43、53至75、105至121頁）。並為被告等所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）原告與陳愛玉間之3,000,000元借款債權是否成立？原告雖主張陳愛玉取後系爭抵押權後，不但未貸予3,000,000元給原告，亦屢尋未著，顯見陳愛玉自始便無貸與3,000,000元給原告之意思，從而雙方意思表示不合致，該借貸關係不成立等語。惟為被告所否認。經查，證人林束靜到院證稱：我是地政士，並不認識原告與陳愛玉，是他們來找我的，當時我並沒有經手借款的事，也沒有看到陳愛玉將這筆設定抵押的錢交給原告，但設定金額3,000,000元是他們2人自己講的，有無講如何借，不記得了；抵押權設定契約書上的章是他們2人在場委託我蓋的，原告的簽名是他自己簽的等語（見本院卷第254至257頁）。由證人上開證述觀之，原告與陳愛玉間就原告要向陳愛玉借款3,000,000元及陳愛玉願借予原告3,000,000元之事項，原告及陳愛玉之意思表示並無不合致之情事，是原告與陳愛玉間就系爭借貸之事，自已成立。足認原告前揭主張，尚無可採。
（三）陳愛玉有無將3,000,000元借款交付予原告，而對原告有借款債權存在？原告主張陳愛玉未將3,000,000元借款交付予原告，致借貸關係不存在等語。被告則否認之。經查：
１、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
２、被告雖以原告簽立83年8月11日向陳愛玉借款600,000元之借條；84年9月間向陳愛玉借款，並同意以移轉房屋所有權應有部分2分之1之方式清償債務之單據；87年間再簽立500,000元之本票一紙予陳愛玉，經歷次商討借款會算後，辦理設定系爭抵押權，而認陳愛玉有將3,000,000元之借款交付予原告等語置辯。惟上開借條係於83年8月11日簽立，而本票並無開立日期，又單據甚至記載「本人李茂已苑裡客庄里房屋一半給陳愛玉所有，依此據為憑」，有上開借條、本票、單據在卷可按（見本院卷第211、213、215頁）。上開單據既已載明「本人李茂已苑裡客庄里房屋一半給陳愛玉所有」，顯已以房屋所有權之一半為清償；而借條與本票分別係83年與87年所簽立，均與系爭土地在98年12月間設定系爭抵押權，有相當長之時間間隔，而無關聯。是被告前開置辯，是否與系爭抵押權之設定有關，實有可疑。
３、又系爭土地設定系爭抵押權，依土地登記謄本之記載，其中擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元、擔保債權種類及範圍：民國98年12月14日金錢消費性借款，有土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第33、37、41頁）。足認系爭抵押權所擔保之債權為原告在98年12月14日向陳愛玉借款3,000,000元之債權，而非被告抗辯之83年8月11日向陳愛玉借款600,000元，及87年間向陳愛玉借款500,000元之債權。縱認原告有向陳愛玉借得上開款項，亦與本件無關，則原告主張83、87年間向陳愛玉之借款與本件無涉，尚可採信。
４、被告再以普通抵押權設定，一定是先有債權才會設定，是既已設定普通抵押權，即表示設定前已有債權發生，顯見原告有借到錢，且尚未清償等語。惟稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是普通抵押權係在於設定之初僅係確定債權額為何，與最高限額抵押權於設定之初，係對於債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權不同，非謂設定普通抵押權時，已可證明債權人已將債務人所借之款項交付債務人。從而，被告前揭所辯，容有誤會，被告乃應就陳愛玉有無將原告向其借款3,000,000元之款項交付予原告之事，負舉證責任。
５、證人林束靜到院證稱：我是地政士，並不認識原告與陳愛玉，是他們來找我的，當時我並沒有經手借款的事，也沒有看到陳愛玉將這筆設定抵押的錢交給原告，但設定金額3,000,000元是他們2人自己講的，有無講如何借，不記得了；在辦理普通抵押權時，大概會講一下雙方間有無債權債務關係，但本件辦理設定時已忘記陳愛玉或原告有無提及原告有積欠陳愛玉款項，及有無討論到設定抵押權後，陳愛玉才要交付金錢給原告之事，事後陳愛玉有無交給原告3,000,000元也忘記了等語（見本院卷第254至258頁）。是證人林束靜上開證述，並無法證明陳愛玉有將3,000,000元之借款交予原告，而為有利於被告之認定。
６、被告再以陳愛玉如未將3,000,000元交給原告，原告何以不在當時即請求塗銷系爭抵押權等語置辯。惟按已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度台上字第3751號判決意旨參照）。是原告除有其行為足以引起他人之正當信任，不欲行使權利外，其於何時請求被告塗銷系爭抵押權，自應由原告自行決定，尚難認原告未及時訴請塗銷，即認原告其後不得再行訴請塗銷，則被告前揭所辯，亦無可採。
７、綜上所述，被告等並無法證明陳愛玉有將借款3,000,000元交付予原告，則原告主張其與陳愛玉間之借款3,000,000元之債權不存在，尚堪採信。是原告請求確認被告就原告所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚屬有據，應予准許。
（四）原告請求被告等應將系爭土地之系爭抵押權辦理繼承登記後，並予以塗銷，有無理由？
１、按因繼承而取得不動產物權者，非經登記，固不得處分其物權，但為訴訟經濟，當事人一訴請求辦理繼承登記後再為分割，並無不可（最高法院71年度台上字第3729號判決意旨參照）。經查，系爭土地所示之系爭抵押權之權利人為陳愛玉，有系爭土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第33、37、41頁），而陳愛玉於104 年12 月23 日死亡，被告為其繼承人，此亦有原告陳報之除戶戶籍謄本、繼承系統表、手抄戶籍資料、戶籍謄本資料為證（見本院卷第53至75、105至121頁）。是原告以被告為當事人即屬適格，先予敘明。又被告既已繼承系爭抵押權，揆諸前開說明，須先辦理繼承登記方得處分，故原告請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記，即屬有據，應予准許。
２、復按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。查原告雖有要向陳愛玉借款3,000,000元，並以系爭土地共同擔保系爭抵押權，惟原告主張陳愛玉並未將上開借款交付原告，且被告亦未能舉證證明陳愛玉確有將上開借款交付予原告，致系爭借款債權不存在，已如前述。是系爭抵押權所擔保陳愛玉對原告之借款債權，既因陳愛玉未將上開借款金額交予原告而不存在，故依前揭說明及抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不能單獨存在，則應准許系爭抵押權之抵押人即原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記。從而，原告請求被告應塗銷系爭抵押權之設定登記，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告基於土地所有權人之地位，依民法第767 條第1項中段、第1148條第1項前段之規定，請求確認系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告應就被繼承人陳愛玉於原告所有系爭土地，設定之系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，均為有理由。爰判決如主文第1項、第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰母庸一一諭，併予敘明。
據上結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
民事第二庭 法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 張智揚中 華 民 國 110 年 9 月 15 日附表：
土 地 地 號 抵 押 權 內 容 苗栗縣○○鎮○○段000地號 登記日期：民國98年12月17日 權利種類：普通抵押權 字號：通苑資字第053430號 權利人：陳愛玉 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元 擔保債權種類及範圍：民國98年12月14日金錢消費性借款。 清償日期：民國118年12月13日 設定權利範圍：39520分之2112 證明書字號：098通苑資字第000860號 共同擔保地號：287、288、294 苗栗縣○○鎮○○段000地號 登記日期：民國98年12月17日 權利種類：普通抵押權 字號：通苑資字第053430號 權利人：陳愛玉 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元 擔保債權種類及範圍：民國98年12月14日金錢消費性借款。 清償日期：民國118年12月13日 設定權利範圍：39520分之2112 證明書字號：098通苑資字第000860號 共同擔保地號：287、288、294 苗栗縣○○鎮○○段000地號 登記日期：民國98年12月17日 權利種類：普通抵押權 字號：通苑資字第053430號 權利人：陳愛玉 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元 擔保債權種類及範圍：民國98年12月14日金錢消費性借款。 清償日期：民國118年12月13日 設定權利範圍：39520分之2112 證明書字號：098通苑資字第000860號 共同擔保地號：287、288、294